臺灣高等法院 臺中分院109年度抗字第165號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　109年度抗字第165號

抗告人

即再審聲請人

劉傳文

上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國109年2月10日裁定（109年度聲再字第4號）提起抗告，裁定如下：

主文

理由

一、抗告人即再審聲請人劉傳文（下稱抗告人）抗告意旨，詳如附件之「刑事再審抗告狀」所載。

二、原裁定意旨略以：

（一）聲請人前於民國106 年6 月21日16時50分許為警採尿回溯96小時內某時因施用第二級毒品，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1735號），並經原審法院於107年9月4日以106 年度易字第922號判決判處有期徒刑1年確定，有該案判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷第17頁至24頁、第48頁）在卷可稽，原審並依職權調閱上開卷宗核閱無訛，是此部分之事實，堪以認定。

（二）惟審諸聲請人所據之再審事由即刑事訴訟法第420條第1項第2 款之情形：原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者等節（見原審卷第7頁、第13 頁），係因其認為原審法院在開庭時未依照聲請人之要求調取其本案所採之尿液到法庭，供其指認是否為其所認定之原物，認為原審僅當庭採驗其唾液，嗣跟本案尿液送鑑定比對 DNA，調查證據程序上有爭議（見原審卷第10頁），而認為欠缺聲請人所要求之物證，故認據此做成之鑑定報告為虛偽（見原審卷第13頁），聲請人就此指摘原判決構成當然違背法令等語，然觀諸原審法院判決所載：「貳、認定犯罪事實所憑理由及證據：一（一）本案送驗之尿液（檢體編號：Z000000000000 號，下稱本案尿液），經本院當庭以棉棒採集被告唾液與本案尿液（即編號Z000000000000 號之甲瓶、乙瓶）兩瓶尿液檢體併送比對，鑑定結論為『編號Z000000000000號之甲瓶、乙瓶尿液檢出同一男性之DNA-STR型別，與被告劉傳文DNA-STR型別相符』，有本院107 年2月13日訊問筆錄、107年2月23日苗院傑刑捷106易922字第000000號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局107年4月9日刑生字第1070021511 號鑑定書可按（見本院卷第62至63、75、83至84頁），足證本案尿液係屬被告本人之尿液。…」、「貳、認定犯罪事實所憑理由及證據：一（五）被告製作竊盜案件警詢筆錄後，員警經被告同意後，即對被告採尿送驗等情，業據承辦員警即證人紀蒼佑於本院審理中具結證稱：被告是竊盜現行犯，伊將被告帶回派出所後，被告在竊盜案接受警方調查時自承施用毒品，伊也有查出他是列管毒品調驗人口卻未到驗，就在被告同意下驗尿、採尿，檢體採集送驗紀錄表、尿液鑑驗代碼對照表上被告之簽名都是本人親簽，被告說願意接受採尿，完全都是沒有違背被告的自由意願等語。…」，及依職權調閱上開卷宗核閱後，堪以確認原審法院就聲請人一再爭執之本案尿液同一性，已為詳盡之上開調查證據程序無訛，均可見並無聲請人所爭執之調查程序不備之情。況聲請人所指之情節顯係自認為原審法院調查證據時並未按照聲請人所求，而認有原審法院調查不備之情，然此與鑑定報告係屬偽造乙事，亦顯然有別，是聲請人所指鑑定虛偽乙事，應屬對於再審事由之規定有所誤解，所述具體情形，顯與法定再審事由不相適合，是其此部分聲請，顯不合於聲請再審之程序規定。

（三）又聲請人所持之另一再審事由即刑事訴訟法第420條第1項第5 款之情形：參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者等節（見原審卷第13頁），係因聲請人認為本案負責採尿之員警，其採尿之過程有瑕疵，其行為觸犯刑法第125條第1項之追訴權云云（見原審卷第14頁），然縱有聲請人所指採尿過程之瑕疵，聲請人此部分所指其認為採尿程序有瑕疵情節，亦與「司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」之要件不同，故與上開再審事由內容顯然無涉，據其所述具體情形，此部分聲請仍然顯與法定再審事由不相適合，而不合於聲請再審之程序規定。

（四）綜上所述，依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第5款之規定聲請再審，揆諸前揭說明，基於聲請人所持之各項理由及所陳之具體情形，均與法定再審事由顯然不相適合，又因聲請人主張之上開事由及所陳述之具體情形，既與再審之事由顯然不符，亦無從命補正，自無從藉由再審制度之目的予以發現真實，是本件顯無通知聲請人到場陳述意見之必要（本院109 年度聲再字第14號裁定、臺灣高等法院108 年度交聲再字第51號裁定同此見解），應認聲請再審之程序違背規定，並非合法，應予駁回。至聲請人所稱原判決構成違背法令云云，亦顯與前揭再審之事由無涉，況若有判決違背法令之情，應依刑事訴訟法第441 條之規定，由最高檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴為救濟，非聲請人所得自為聲請，附此敘明等語。

三、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、…。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

六、…。前項第1款至第3款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第1至3款、第5 款、第2項定有明文。次按刑事訴訟法第429 條、第433條規定業於民國109年1月8日修正公布，並於同年月10 日生效，修正後第429 條規定：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。」另修正後第433條規定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」及立法理由說明：「聲請再審之程式是否合法，攸關聲請人及受判決人之時效利益等權益，諸如聲請再審書狀漏未附具原判決之繕本及證據等情形，既非不可補正，法院自應定期間先命補正，逾期不補正者，始以聲請再審之程序違背規定，而以裁定駁回之，爰增訂本條但書，以保障聲請人及受判決人之權益。」前揭（即刑事訴訟法第429條）所稱「證據」係指足以證明再審事由存在之證據或符合刑事訴訟法第420條第2項「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」之規定。又按所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審（最高法院105年度台抗字第872號裁定意旨參照）。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院101年度台抗字第586號裁定意旨參照）。經查，本院審閱抗告人所具狀提出「刑事聲請再審狀」內所敘明之理由等資料（參原審卷第5頁至24頁）可悉，其除於前開再審書狀敘述理由暨附具原確定判決之繕本（其係提出「正本」乙份）外，並未提出（檢附）原確定判決所憑之鑑定報告確係虛偽之確定判決或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據，暨任何證據足認本案確有司法警察（官）於承辦本案時犯職務上之罪（或因本案違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決），且所犯職務上之罪，合於「已經確定判決」或「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足」之情形（以上各情，以下簡稱「系爭證據」），自與刑事訴訟法（下簡稱本法）第420條第1項第2、5款及同條第2項規定之再審要件不相符合。既抗告人未提出上揭「系爭證據」（即確定判決或其他證明資料替代確定判決作為證明），即有違本法第429條規定「附具證據」之再審聲請程序要件。惟此項程式上之欠缺，尚非屬不可補正之事項，原審未依前開本法第433條但書之規定，定期命抗告人補正（「系爭證據」），亦未於前揭裁定理由中說明何以毋庸命其補正（「系爭證據」）之理由，且未依本法第429條之2規定（按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。）通知其到場陳述意見（或併命其提出上揭「系爭證據」到場），而以前揭理由認其再審聲請之程式違背規定，而逕予以駁回，自有未當。

四、再按「再審管轄法院對於再審之聲請，應審查其聲請是否合法及有無理由。所謂合法與否，係審查其再審之聲請是否違背程序之規定；所謂有無理由，則係依再審聲請人之主張就實質上再審原因之存否予以審查。若認再審之聲請程序違背規定而不合法，或雖合法，但實質上所主張之再審原因並不存在者，雖均應裁定駁回之，但前者係依刑事訴訟法第433條規定，以聲請程序不合法駁回，後者則依同法第434條規定，以聲請無理由予以駁回，二者之法律適用有別，應詳加區辨」（最高法院109年度台抗字第94號裁定意旨參照）。「抗告人向原審法院聲請再審，既已依該規定提出聲請狀敘述再審聲請之理由，並附具原判決之繕本及證據（即原裁定理由二之記載），其聲請之程式即屬俱備。至於其所提出之證據能否證明所主張之再審原因確實存在，應屬再審聲請有無理由之範疇。原裁定不察，逕以抗告人之聲請不合法，予以駁回，自有未當」（最高法院106年度台抗字第630號裁定意旨參照）。經查，抗告人向原審提起本件再審之聲請，雖已提出聲請狀敘述再審聲請之理由（參原審卷第7頁至15頁，是抗告人「形式上」已敘述理由，於再審聲請之「程序」要件之審查上，已符合本法第429條本文規定之「敘述理由」之要求，而非屬「未敘述理由」或「所指摘者，非原確定判決有何該當再審原因之違誤」等情，自屬嗣後於判斷再審聲請之「實體」上有無理由的問題），並附具原確定判決之繕本，然因抗告人未提出「系爭證據」，其聲請再審之程序自不合法，且原審亦未依本法第433條但書之規定，限期命其補正上開「系爭證據」，則本件再審之聲請程序要件「目前」尚未完全具備，已如前述。依「先程序後實體」之原則，在本件再審「程序」要件未完全充足具備以前，尚不得進行有無再審理由之審查，且依前揭最高法院見解，於本件情形需待抗告人補正上開「系爭證據」後，其聲請之再審程式始屬完全具備，始可進行本件再審之聲請實體上有無理由，惟原審未待（或未命）抗告人補正上開「系爭證據」前，逕以前揭理由認其聲請意旨之理由皆與法定再審事由不相適合，而不合於聲請再審之程序規定，並非合法，並以本法第433條前段規定駁回其再審之聲請云云，不無混淆再審聲請關於「是否合法」與「有無理由」審查層次之虞，亦有未當之處。

五、綜上所述，抗告人雖未指摘及此，然原裁定既有上揭可議之處，自應由本院將原裁定予以撤銷，且因事涉抗告人之審級利益，爰發回原審另為適法之裁判，以符法制。末查本法第429條之2之規定於抗告程序未準用，本院（抗告法院）尚無踐行上開程序之必要，亦併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。