臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2748號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2748號

上訴人

即被告

何俊宏

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第821 號中華民國109 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第8385號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何俊宏（綽號阿宏）明知海洛因係毒品危害防制條例第第2條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓海洛因之各別犯意，先後於：

㈠民國109 年3 月30日中午12時許左右，在彰化縣○○市○○○路000 號後方之鐵皮屋，無償轉讓海洛因1 小包（未達淨重5公克）給賴富民（綽號內褲）。

㈡109 年4 月1 日晚間約7 時許，在上開鐵皮屋，又無償轉讓海洛因1小包（未達淨重5公克）給賴富民。

二、嗣經警於109 年7 月23日下午1 時45分許，至上開鐵皮屋執行搜索，扣得何俊宏所有之海洛因2 包（毛重共5 公克）、葡萄糖2 包、甲基安非他命1 包（毛重0.8 公克）、毒品吸食器2組及電子磅秤1臺等物。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第67頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67頁至第72頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，應予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上訴人即被告何俊宏（下稱被告）於偵查、原審暨本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱（見彰化地檢署109 年度偵字第8385號卷【下稱偵卷】第230 頁；臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】109 年度訴字第821 號卷【下稱原審卷】第43頁、第48頁；本院卷第73頁），供稱其於109 年3 、4 月間（詳細時間不確定），在上開鐵皮屋，確曾無償轉讓海洛因給賴富民2 次等語，核與其餘所示證據相符而可採。

二、此外並有經證人賴富民、林濰勝於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第65頁至第72頁、第113 頁至第130 頁、第235 頁至第237 頁、第241 頁至第243 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-0000號普通重型機車於109 年3 月30日及4 月1 日之道路監視器影像照片及行車路線圖、上開鐵皮屋之現場蒐證照片在卷可考（見偵卷第21頁至第22頁、第43頁、第73頁至第75頁、第131 頁至第132 頁），足徵證人賴富民與林濰勝於109 年3 月30日上午11時12分許及同年4 月1 日晚間6 時54分許通話結束後，2 人均隨即碰面，且皆由賴富民騎乘上揭機車，立即前往上開鐵皮屋，再由被告各交付海洛因1 小包給賴富民。而賴富民於109 年3 月30日該次騎車離去後，經過約半小時至1 小時返回原地，有交付海洛因1 小包給林濰勝；109 年4 月1 日該次騎車離去後，經過約10至20分鐘返回原地，亦有交付海洛因1 小包給林濰勝。從而，被告於本案無償轉讓海洛因2 次之時間，即可以特定如犯罪事實一㈠、㈡所示。

三、另並有搜索票影本、搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表) 、執行搜索過程及扣押物照片、扣押物等足考（見偵卷第27頁至第43頁），可認本案經警於109 年7 月23日下午1 時45分許，至上開鐵皮屋執行搜索，扣得如犯罪事實二所示之扣押物。其中扣得海洛因2 包，可證被告確有管道可以取得海洛因，而有可能提供予他人之事實。

四、綜合上述，堪認被告犯行明確，可以認定，應予論罪科刑。

參、法律之適用

一、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日生效施行。關於該條例第8 條部分固未修正，然修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，以修正前之規定較有利被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為時即修正前毒品危害防制條例（下簡稱毒品條例）論處。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品，為轉讓行為所吸收，均不另論罪。

三、被告前後2 次轉讓第一級毒品，時間明顯可區分，應係基於不同犯意，應予分論併罰之。

四、累犯部分被告前因販賣毒品及詐欺等案件，經彰化地院以97年度訴字第3437號判決論罪科刑，被告不服提起上訴，經本院以98年度上訴字第1707號判決將原判決撤銷改判，被告不服再行提起上訴，經最高法院以100 年度台上字第2637號判決駁回其上訴後確定，嗣經本院以100 年度聲字第1213號裁定合併定應執行有期徒刑5 年2 月確定，於104 年5 月18日假釋付保護管束，於105 年3 月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第29頁至第38頁），被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告累累前科，多與毒品犯罪有關，可認其刑罰反應能力不佳，並無因適用刑法第47條第1 項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是仍應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、自白減輕被告於偵查及原審暨本院審理中均自白其上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行（見偵卷第229 頁至第231 頁；原審卷第48頁至第55頁；本院卷第73頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定各減輕其刑，並均先加後減之。

肆、本院之判斷

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品條例第第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款規定，審酌被告明知毒品具有成癮性，且漠視法令禁制，恣意轉讓海洛因予他人，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、轉讓海洛因之數量等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。

二、沒收部分認為扣案如附表編號1 、2 所示之物，經鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年8月21日調科壹字第10923014080 號鑑定書可佐（見原審卷第35頁），且係被告上開轉讓第一級毒品海洛因犯行所剩，業據被告於原審審理中供陳明確（見原審卷第53頁），是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號3 至6 所示之物，雖為被告所有，惟無證據證明與本件轉讓毒品有關聯，均不予宣告沒收。

三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告仍上訴主張從輕量刑，然原審判決就被告之量刑，已經具體交代理由，並無恣意衡量之情事，從而其上訴即尚難認為有理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。