臺灣彰化地方法院97年度訴字第3437號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3437號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

趙惠如律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第三七五八號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（綽號「阿宏」、「滷蛋」）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，猶於不詳時間、地點，先後向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之甲基安非他命後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利及轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，以其妻王薏晴所有、由甲○○持用之門號0000000000號（業於民國九十七年三月間停用，ＳＩＭ卡已滅失）、0000000000號行動電話作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，與乙○○持用之門號0000000000號行動電話接洽毒品交易時間、地點、數量及價格等事宜後，即於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命八次、轉讓禁藥甲基安非他命一次（重量均不詳）予乙○○（所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分由檢察官另案處理）。嗣為警於九十七年四月十七日二十三時三十分許，持拘票至甲○○所經營位於彰化縣彰化市○○路一０一號「便便屋手調茶飲」將其拘提到案，並扣得非屬甲○○所有之Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片），暨其所有但與本案無關之甲基安非他命吸食器一組。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人乙○○於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人主張不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，是證人乙○○於警詢之證述應無證據能力。

(二)另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告甲○○、辯護人，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其沒有賣甲基安非他命給乙○○，都是兩人合資購買云云。然查：

(一)被告確有如附表一所載販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，業經證人乙○○於偵訊、本院審理時具結詳證有於如附表一編號一至六、八至九所示時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命，另關於附表一編號七部分有提到兩人出錢一起買甲基安非他命之轉讓事實明確。且證人乙○○於伊所稱向被告買入甲基安非他命之期間內，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，嗣經裁定送觀察勒戒執行完畢乙情，亦據證人乙○○坦明在卷，並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表一份存卷得參，則伊有施用甲基安非他命之情事，應為屬實。此外，復有扣案非屬被告所有，但供本案販賣、轉讓甲基安非他命使用之Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話一支、ＳＩＭ卡一片可資佐證，另有照片、通訊監察譯文紀錄附卷足稽。而徵諸該毒品案監察譯文內容，亦均為被告、證人乙○○所是認，且被告也自承確有於前揭時地與證人相約見面交付甲基安非他命之事實，足認證人乙○○所證，信而有徵，得以採信。

(二)證人乙○○於偵查或本院審理中，就被告確有販賣、轉讓甲基安非他命之基本事實，皆已為確切之供述，業如前述，雖證人乙○○對於買賣、轉讓甲基安非他命之地點、數量、金額等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人乙○○刻意記憶各項細節，則證人乙○○事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊證言不足為採；且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故證人乙○○就細節之出入縱不復記憶，並不影響伊證言之可信度。再稽之證人乙○○於偵查、本院之證述，均係經具結所為，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，而證人乙○○與被告間並無過節、仇恨，已據被告、證人陳明在卷，則果如被告所言，證人乙○○係與被告合資購毒者，何以證人乙○○多次皆堅指是向被告購買甲基安非他命不移？豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能？又販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人乙○○亦是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔可能終生監禁等嚴峻處罰之後果。本院斟酌前述各項證據之調查結果，益見證人乙○○歷次證言，並非虛構誣陷之詞，應屬真實。

(三)按目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者。在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，而販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認有如附表一編號一至六、八至九所載販賣甲基安非他命之犯行，亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況證人乙○○與被告原不相識，乃因施用毒品，經毒品圈內人介紹認識，並無往來、深交一情，為證人乙○○於本院審理時結稱屬實（見本院卷九十八年五月二十六日審判筆錄第三至四頁、第十三頁），則被告與證人乙○○僅因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，若謂被告願費時費事並甘冒刑責而多次無償代購毒品給證人乙○○，此亦有悖情理，益佐被告並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意，而係有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。綜據上述，證人乙○○就如附表一編號一至六、八至九所示部分，雖無法探知被告實際賺取利潤為何，然由上揭證據觀之，被告有營利之意圖及賺取差價之行為堪以認定。

(四)茲就被告所供及證人乙○○歷次證詞中所陳，本院按「罪疑唯輕」之刑事法原則，從較有利於被告之事實認定，依附表一所示之時地、次數、價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎（詳情見附表一所示）。基上，被告如附表一編號一至六、八至九所載販賣第二級毒品部分，共計獲利一萬零五百元。至起訴書附表編號六雖記載證人乙○○就九十七年三月二十日該次毒品交易，尚積欠被告一千元，然查該一千元，業經證人乙○○於九十七年三月二十一日歸還予被告，此分別為被告、證人乙○○於警詢陳述在卷，有各該警詢筆錄、調查筆錄得參（見警卷九十七年四月十八日甲○○筆錄第六頁、乙○○筆錄第五頁），附此敘明。

(五)綜上事證參互以觀，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。

⒈被告就附表一編號一至六、八至九部分，所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

⒉按安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列入藥物藥商管理法（已於八十二年二月五日修改法規名稱為藥事法）第十六條（即現行藥事法第二十二條）第一款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，於七十五年七月十一日再以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，並於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理，嗣於八十七年五月二十日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條所定之淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項為重者外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。查關於附表一編號七部分，考之卷附九十七年三月二十一日之通訊監察譯文，暨證人乙○○於本院證述：該次有提到兩人出錢一起買甲基安非他命等語，則被告固於附表一編號七所示時地以原價有償轉讓甲基安非他命予證人乙○○，然尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００八０五五一號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第二條關於第二級毒品在淨重十公克以上之規定，是被告就附表一編號七所載轉讓甲基安非他命之犯行部分，自應適用藥事法論擬，論以該法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。此部分起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，應由本院變更起訴法條。

(二)被告為轉讓、販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)按所謂集合犯係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為（最高法院九十二年度臺上字第五一一五號、九十二年度臺上字第四九五九號、九十三年度臺上字第三六○九號、九十四年度臺上字第四五六七號裁判意旨參照），而九十四年二月二日總統令修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣、轉讓毒品之行為，即有不當。因此，多次販賣、轉讓毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑。公訴意旨指稱被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命，係屬「集合犯」之實質上一罪，此為本院本案所不採。被告上開如附表一編號一至六、八至九所示，共計八次販賣第二級毒品罪，暨附表一編號七之轉讓禁藥罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍轉讓、販賣戕害身心之甲基安非他命予他人，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、轉讓及販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨僅針對轉讓毒品部分坦承犯行，另就販毒部分則砌詞否認，不知悔改等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑。

(五)另就被告販賣第二級毒品部分，因認有褫奪公權之必要，依刑法第三十六條、第三十七條之規定，宣告褫奪公權四年，以示懲儆。

(六)未扣案之被告歷次販賣第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定，於附表一編號一至六、八至九各主文欄項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片），屬案外人即被告配偶王薏晴所有之物，業據被告於警詢時供明在卷，而毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收者，並無如同條例第十八條第一項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，應屬相對沒收主義之立法，故其應沒收之物，以屬於被告所有者為限（最高法院九十三年度臺上字第四六二號判決參照），準此，上開Ｐａｎａｓｏｎｉｃ牌行動電話一支及ＳＩＭ卡一片既非屬被告所有之物，且非違禁物，核與沒收之要件不符，自不得併予宣告沒收；另扣案屬被告所有之甲基安非他命吸食器一組，經核並無積極事證足認與被告前揭販賣、轉讓甲基安非他命有關，爰亦不於本案為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。