臺灣高等法院100年度上訴字第2787號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2787號

上訴人

即被告

林慧珊

選任辯護人

扶助律師陳建州律師

上訴人

即被告

許騰靂

選任辯護人

扶助律師劉懿德律師

上訴人

即被告

王政樺

選任辯護人

扶助律師張獻村律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第850號、第1155號，中華民國100年7月28日、同年8月16日第一審判決（起訴暨追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32440號、100年度偵緝字第1093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林慧珊、許騰靂部分：林慧珊前㈠於民國91年間因詐欺案件，經本院以91年度上更一字第681號判處有期徒刑2年確定；

㈡復於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第521號判處有期徒刑11月確定；㈢又於同年間因施用毒品案件，經上開地方法院以93年度易字第940號判處有期徒刑7月確定；㈣再於94年間因施用第一、二級毒品案件，經上開地方法院以94年度訴字第2183號分別判處有期徒刑1年2月、1年，應執行有期徒刑2年，嗣經本院以95年度上訴字第2526號判決上訴駁回確定；㈤另於95年間因轉讓毒品案件，經上開地方法院以95年度訴字第2480號判處有期徒刑8月確定；㈥嗣經上開地方法院以96年度聲減字第3490號裁定前揭㈡、㈢所處徒刑均予以減刑，並與不得減刑之前揭㈠所處徒刑應合併執行有期徒刑2年7月，另前揭㈣、㈤所處徒刑亦均予以減刑，並應合併執行有期徒刑1年3月確定，於97年1月15日縮短刑期假釋出監，於97年9月25日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢；許騰靂前因施用第二級毒品案件，經上開地方法院以97年度簡字第2040號判處有期徒刑4月確定，再因施用第一、二級毒品案件，經上開地方法院分別以97年度訴字第3437號、98年度訴字第77號各判處有期徒刑7月、3月、7月、5月確定，上開4罪嗣經該院以98年度聲字第22 61號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，與前揭有期徒刑4月接續執行，於99年8月7日縮刑期滿執行完畢。詎林慧珊、許騰靂均猶不知悔改，均明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣或持有，竟為下列行為：

㈠林慧珊與許騰靂意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由林慧珊在其位於臺北縣板橋巿（現改制為新北巿板橋區○○○路○段7巷5號2樓之住處內，每次以新臺幣（下同）45,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿洪」之成年男子，先後多次購入第一級毒品海洛因，每次購買重量約10.8公克，再摻入葡萄糖並加以分裝後伺機販賣。嗣林慧珊於如附表一所示之電話聯繫時間，以門號0000000000之行動電話與陳嘉宏使用之門號0000000000行動電話聯繫買賣毒品事宜，2人議定交易如附表一所示第一級毒品海洛因之重量及價格後，林慧珊即指示許騰靂攜帶重量相符之海洛因，於如附表一所示交易時間、地點交付予陳嘉宏，陳嘉宏事後再於當日交付購買各該毒品之對價予林慧珊。

㈡林慧珊另單獨基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示電話聯繫時間，以門號0000000000（原判決誤載為0000000000）之行動電話與陳嘉宏使用之門號0000000000行動電話聯繫買賣毒品事宜後，於如附表二所示之交易時間、地點，交付如附表二所示重量之第一級毒品海洛因予陳嘉宏，並當場向陳嘉宏收取如附表二所示購買各該毒品之對價。

二、王政樺部分：王政樺前於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3116號判處有期徒刑10月確定；復於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第612號分別判處有期徒刑9月、6月確定；嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第4406號裁定就首案所處徒刑部分予以減刑，並應與後案所處徒刑部分合併執行有期徒刑1年6月確定。又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3206號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；乃入監接續執行前揭諸刑，於98年7月21日縮短刑期假釋出監，於99年1月6日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢。猶不知悔改，其明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有或販賣、轉讓，竟意圖營利，竟為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表四編號1至3所示之電話聯繫時間，先後接獲陳勢翔以門號0000000000之行動電話撥打其使用之門號0000000000行動電話，陳勢翔表示欲購買價值約新臺幣（下同）5,000元、2,000元、1,500元之第一級毒品海洛因，其即於如附表四編號1至3所示之交易時間、地點，各交付如附表四編號1至3所示重量之第一級毒品海洛因1包予陳勢翔，陳勢翔則交付如附表四編號1至3所示購買各該毒品之對價予王政樺。

㈡另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表五編號1、2所示時間、地點，將重量約0.1至0.2公克不等之第一級毒品海洛因摻入香煙內後，先後無償將之轉讓予唐榮宗、李銘祥施用（唐榮宗施用第一級毒品犯行，業經緩起訴處分確定；李銘祥施用第一級毒品犯行，業經判決確定）。

三、嗣經警對林慧珊、王政樺使用之上開行動電話門號實施通訊監察而得悉上情，乃於99年12月13日中午12時45分許及99年12月13日下午2時許，分持搜索票前往臺北縣板橋巿（現改制為新北巿板橋區○○○路158號前拘提王政樺，並扣得其所有之三星牌Anycall行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），嗣至林慧珊及許騰靂位於臺北縣板橋巿大觀路2段7巷5號2樓住處內搜索，當場起獲如附表三所示之物。

四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局（現改制為新北巿政府警察局）移請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

二、被告王政樺及其辯護人於本院審理時主張證人陳勢翔警詢陳述無證據能力，經查，公訴人於本院審理時並未明確指出陳勢翔警詢所述是否與審判中有明顯不符之狀況，亦未說明陳勢翔警詢所述有何可信之特別情況及證明被告犯罪必要性，依同法第159條第1項，應認陳勢翔警詢所述為傳聞證據，無證據能力。

三、除上開所示之外，本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告等及其辯護人等均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳、實體認定：

一、被告林惠珊、許騰靂部分：

㈠訊據林慧珊對於上開犯罪事實均坦承不諱，許騰靂則固坦承受林慧珊之託將海洛因交予陳嘉宏，惟矢口否認與林慧珊有共同販賣海洛因予陳嘉宏之犯意聯絡，辯稱：不知林慧珊係販賣海洛因予陳嘉宏，且沒有向陳嘉宏收錢利云云。

㈡經查：

⒈林慧珊有於附表一、二所示連繫時間，先後以其使用之門號0000000000、0000000000行動電話與陳嘉宏使用之門號0000000000行動電話聯繫買賣毒品事宜，議定交易如附表

一、二所示重量及價格後，即於如附表一所示之交易時間、地點，指示許騰靂交付各該重量之第一級毒品海洛因予陳嘉宏，於附表二所示之交易時間、地點，自行交付各該重量之第一級毒品海洛因予陳嘉宏等情，業據林慧珊於警詢、偵訊、原審及本院中均坦承不諱（見99年度偵字第32440號卷一《下稱偵卷一》第28至31頁、第163至167頁、原審100年度訴字第850號卷《下稱原審卷》第128頁反面、本院卷第157頁反面），核與許騰靂於警詢、偵訊及原審審理時供、證述（見偵卷一第42頁、第157至158頁、100年度偵緝字第1093號卷《下稱偵緝卷》第16至18頁、原審100年度聲羈字第248號卷第3頁反面、原審卷第91、128頁反面）之情節大致相符，並據陳嘉宏於警詢、偵訊及原審審理時證述甚詳（見偵卷一第58頁反面至60頁、第146至149頁、第260至261頁、原審卷第117頁反面至125頁反面），並有臺北縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵卷一第75至76頁）、查獲林慧珊之現場照片5張（見偵卷一第109至110頁）、99年聲監續字第943號通訊監察書暨電話附表（見偵卷一第87至88頁）、通訊監察譯文（見偵卷一第36至38頁、偵卷二第11至13頁）附卷可稽，復有林慧珊所有供聯繫毒品交易事宜所用之如附表三編號10所示NOKIA牌黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）及供分裝毒品所用之編號3所示分裝勺1支、編號7所示分裝袋（小）3包扣案可資佐證，足認林慧珊之自白及許騰靂坦承部分，均與事實相符，自堪採信。

⒉至公訴意旨雖認陳嘉宏於如附表一所示時間，先後3次向林慧珊購買第一級毒品海洛因之價格，分別為2,000元、1,000元、2,000元等語。惟陳嘉宏於偵訊及原審中證稱：伊從99年10月底開始到99年12月11日止，與林慧珊交易毒品共5、6次，每次交易金額約2,500元或3,000元，她會拿8分之1錢的海洛因給伊，伊於99年11月29日係向林慧珊購買重量8分之1錢之一半的海洛因，大約1,500元左右，伊於99年12月1日係向她購買3,000元的海洛因等語（見偵卷一第146頁、第260至261頁、原審卷第120頁反面），是陳嘉宏於附表一所示時間、地點向林慧珊購買第一級毒品海洛因之金額，尚有3,000元、1,500元，而非僅有公訴意旨所認之2,000元、1,000元。再觀諸前揭通訊監察譯文之記載：林慧珊於如附表一編號1所示聯繫時間與陳嘉宏通話時，先詢問陳嘉宏稱：「你茶要泡一樣？」等語，陳嘉宏答稱：「沒有，姊仔，妳過來，我這裡沒有這麼多現金給妳」等語，繼又稱：「我這裡差不多2,000元的現金，我先叫他拿去給好」等語（見偵卷二第12頁），可知陳嘉宏該次雖向林慧珊購買平時一慣毒品數量，惟身上現金僅2,000元可先支付部分毒品價款，堪認陳嘉宏此次向林慧珊購買毒品金額應逾2,000元。又陳嘉宏於如附表一編號3所示聯繫時間與林慧珊通話時，確有提及「3，3」等意指欲向林慧珊購買價值3,000元第一級毒品海洛因之用語，有通訊監察譯文（見偵卷二第12頁反面）在卷可參，復酌陳嘉宏於如附表二編號3、4所示時間即99年10年30日、99年10月31日向林慧珊購買重量約8分之1錢之第一級毒品海洛因時，均要價3,000元，均見其於99年11月28日、99年12月1日再向林慧珊購買相同重量之第一級毒品海洛因時，金額應同為3,000元，而其於99年11月29日僅向林慧珊購買重量8分之1錢之一半的第一級毒品海洛因，金額自應為3,000元之一半即1,500元，是公訴意旨認林慧珊、許騰靂於如附表一所示時間販賣第一級毒品海洛因予陳嘉宏之金額，分別為2,000元、1,000元、2,000元等語，顯有誤會。

⒊另許騰靂辯稱：伊不知林慧珊係在販毒，亦未向陳嘉宏收錢云云，其辯護人並以許騰靂應僅有幫助林慧珊販賣海洛因之犯意，應屬幫助犯等語置辯。經查，

⑴依據林慧珊於警詢、偵訊時供稱：伊叫許騰靂拿海洛因過去陳嘉宏經營之麵攤給陳嘉宏，錢陳嘉宏會再跟伊算，許騰靂沒有直接向陳嘉宏收取現金，只有幫伊送海洛因，並沒有收錢等語（見偵卷一第32、243頁），復於原審審理時亦供稱：陳嘉宏沒有把錢交給許騰靂，錢都是跟伊算，因為有時候陳嘉宏錢不夠，許騰靂沒有辦法作主，所以伊只會交代許騰靂幫伊把東西拿給陳嘉宏等語（見原審卷第125頁反面），另依陳嘉宏於如附表一編號2所示聯繫時間與林慧珊通話時，確曾向林慧珊表示：「等一下我直接過去跟你算」等語，此有前揭通訊監察譯文在卷足憑（見偵卷二第12頁反面），顯見陳嘉宏該次（附表一編號2）向林慧珊購買第一級毒品海洛因，應係事後直接與林慧珊結算交付購買毒品之價款，而未透過許騰靂代為轉交價款，許騰靂辯稱未向陳嘉宏收錢等語，尚非無據。雖陳嘉宏於偵訊中證稱：其向林慧珊購買於如附表一所示第一級毒品海洛因，均將購買各該毒品之對價3,000元、1,500元交付予許騰靂等語（見偵卷一第260至261頁），嗣於原審審理時已改證稱：伊跟林慧珊拿海洛因，都是付錢給林慧珊，沒有付給許騰靂過，伊有準備錢要拿給許騰靂時，但許騰靂騎摩托車來，將海洛因交給伊後，伊還來不及拿錢給渠，渠就騎車走了等語（見原審卷第117頁反面、第118頁反面至121頁、第123頁正反面），自以陳嘉宏於原審與通訊監察譯文內容吻合之所證較為可採。

⑵按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、92 年度臺上字第2141號判決、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）。

⑶附表一編號1至3所示之毒品交易，許騰靂均未向陳嘉宏收取價金轉交予林慧珊，惟據許騰靂於警、偵訊及原審陳述之內容，其均明知所交付之物品係毒品海洛因，且就林慧珊與陳嘉宏間之毒品交易，其是否知情一情，亦均未爭執，並供稱：林慧珊會免費提供海洛因給伊施用，作為伊運送毒品之代價等語（見偵卷一第42頁反面、第158頁、偵緝卷第17頁），核與林慧珊於警詢、偵訊中及原審審理時均供稱：許騰靂幫伊運送一次海洛因，伊就會給渠0.05公克之海洛因施用等語（見偵卷一第32、168頁、原審卷第127頁反面）相合，足見許騰靂應明知林慧珊指示其交付海洛因予陳嘉宏係販賣行為。另許騰靂所為交付海洛因行為係屬販賣犯行之構成要件行為，其主觀上既知林慧珊在販賣海洛因，客觀上亦有如附表一所示交付海洛因犯行並獲取無償施用毒品利益，如上開⑵所示意旨，其與林慧珊應屬共同正犯，許騰靂及其辯護人上開辯解，尚非可採。

⒋又林慧珊在其位於臺北縣板橋巿大觀路2段7巷5號2樓之住處內，每次以45,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿洪」之成年男子，先後多次購入第一級毒品海洛因，每次購買重量約3錢（即10.8公克）等事實，業據其於警詢及偵訊中供陳明確（見偵卷一第33、172頁），於偵訊中供承：伊購入海洛因後，會以1比0.5之比例加葡萄糖去洗，有洗過之海洛因8分之1錢賣2,500元，伊賣8分之1錢之海洛因賺700元，賣4分之1錢之海洛因購1,000元等語（見偵卷一第164、172頁），顯見其於向真實姓名年籍不詳、綽號「阿洪」之成年男子購入第一級毒品海洛因後，確有自行摻入葡萄糖後予以分裝，再伺機販賣，從中賺取差價牟利，其有營利之販賣意圖，至為灼然。另如前所述，許騰靂係為獲取無償施用第一級毒品海洛因之利益而交付海洛因與陳嘉宏，足認其於販賣行為中亦有營利之意思。

㈢綜上所述，林慧珊、許騰靂二人犯行事證明確，皆應依法論罪科刑。

二、被告王政樺部分

㈠王政樺有於如附表四編號1至3所示先後3次販賣第一級毒品海洛因予陳勢翔及如附表五編號1、2所示先後2次無償轉讓第一級毒品海洛因予證人唐榮宗、李銘祥之犯行，業據王政樺於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第171頁反面、第198頁、同偵卷二第8至10頁、本院卷第157頁反面至第158頁反面），核與陳勢翔、唐榮宗、李銘祥於偵訊中證述之情節大致相符（見偵字卷一第114至118頁、第121至124頁、第137至138頁、第261至263頁、偵卷二第62至63頁），並有99年聲監字第1047號通訊監察書暨電話附表（見偵卷一第83至84頁）及通訊監察譯文（見偵卷一第18至22頁反面）在卷足憑，另有臺北縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷（見偵卷一第68頁）及王政樺所有且供聯繫販賣毒品事宜所用之三星牌Anycall行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認王政樺自白應與事實相符，堪值採信。

㈡至公訴意旨雖指王政樺於如附表四編號1所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予陳勢翔之重量約為1.8公克等語，惟王政樺於偵訊中供稱：伊於99年10月18日陳勢翔打電話給伊之前，剛好向「阿龍」買10,000元、1.8公克之海洛因，後來陳勢翔打電話給伊表示要拿5,000元之海洛因，伊就和陳勢翔約在大觀路2段地下道附近之便利商店見面，並拿0.9公克之海洛因給陳勢翔等語（見偵卷一第130頁），陳勢翔則於偵訊中證稱：伊於99年10月18日和王政樺約在板橋大觀路，伊拿5,000元給王政樺，王政樺拿1.3公克左右之海洛因給伊等語（見偵卷一第263頁），依前揭王政樺及陳勢翔所述，二人於99年10月18日實際交易第一級毒品海洛因之重量均非如公訴意旨所指之1.8公克，復參王政樺於99年10月18 日販賣交付予陳勢翔之第一級毒品海洛因，並未扣案，尚無證據足資證明被告當日實際交付予陳勢翔之毒品重量即為1.8公克，是公訴意旨指王政樺於99年10月18日販賣第一級毒品海洛因之重量為1.8公克等語，難認有據，應認王政樺該次係販賣交付重量不詳之第一級毒品海洛因予陳勢翔，併予敘明。

㈢綜上所述，王政樺犯行事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑部分

一、查「海洛因（Heroin)」為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核林慧珊、許騰靂所為如附表一所示之犯行、林慧珊所為如附表二所示之犯行及王政樺所為如附表四所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另王政樺所為如附表五所示犯行，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。林慧珊、許騰靂、王政樺各次販賣第一級毒品海洛因前及王政樺各次轉讓第一級毒品海洛因前，分別非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其等各該次販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。林慧珊、許騰靂就如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。林慧珊、許騰靂所為如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行、林慧珊所為如附表二所示各次販賣第一級毒品犯行及王政樺所為附表四、五所示各次販賣第一級毒品犯行及轉讓第一級毒品犯行，均行為互殊，犯意各別，均應予分論併罰。

二、林慧珊、許騰靂、王政樺分別受有如事實欄一、二所示有期徒刑之宣告並業已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其等於5年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均構成累犯，惟就死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故均僅就併科罰金刑部分依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、林慧珊就如附表一、二所示販賣第一級毒品犯行，以及許騰靂就如附表一所示販賣第一級毒品犯行，均於偵查、原審及本院審判時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。林慧珊、許騰靂所為販賣第一級毒品犯行固均值非難，惟其等本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其等各該次販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其等所為各次販賣毒品之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均予減輕其刑，並就林慧珊、許騰靂部分先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之。

四、王政樺就如附表五編號1、2所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。然王政樺對於附表四編號1至3所示販賣第一級毒品犯行部分，僅於原審及本院審理時自白，其於偵查中則辯稱：與陳勢翔合資向上游購買第一級毒品海洛因，並未獲利等語（見偵卷一第13、14頁、第251至252頁、第129至131頁、第133頁、偵卷二第6至7頁），按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而所謂自白乃對自己犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述。又所謂販賣，係以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件。則販賣毒品之犯罪構成要件事實，係指「立於販賣毒品者之地位，以營利為目的，而為販入毒品行為，或為賣出行為」之社會事實。查王政樺於偵查中所辯「合資購買」毒品一節，係指立於毒品共同買受人地位，並非販賣行為，而辯稱「沒有賺錢」部分，亦否認有販毒以營利行為，自難認其於偵查中已對附表四編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因予陳勢翔之犯罪事實為自白，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分販賣第一級毒品犯行減輕其刑，附此敘明。另王政樺所為如附表四編號1至3所示販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其未因上開販賣行為而獲得暴利，且各該次販賣海洛因數量非鉅，與為求鉅額獲利而販毒達數百、數千公克之情形有別，是其販賣第一級毒品之情節尚屬輕微，倘適用毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑，應屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認其處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均予減輕其刑，並先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後減之。

肆、原判決維持及撤銷部分

一、林慧珊、王政樺維持原判決部分：

㈠原審就林慧珊、王政樺犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項及刑法第59條規定，並審酌林慧珊販賣毒品予他人，王政樺販賣、轉讓毒品予他人，均戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販毒數量暨所獲利益，以及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處林慧珊如附表一、二所示之刑，並定其應執行有期徒刑20年；分別量處王政樺如附表四、五所示之刑，並定其應執行有期徒刑24年。另沒收部分：⒈扣案如附表三編號3所示之分裝勺1支，係林慧珊所有且供分裝販賣如附表一、二所示毒品之物；附表三編號10所示之NOKIA牌黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），亦係林慧珊所有且供聯繫如附表一毒品交易之用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；附表三編號7所示分裝袋（小）3包，係預備供如附表一販毒所用，且屬林慧珊所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。林慧珊與許騰靂共同販賣如附表一所示海洛因所得7,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。又林慧珊販賣如附表二所示海洛因所得13,000元及供聯繫毒品交易所用之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，販賣所得部分以其財產抵償之，行動電話部分則追徵其價額（上開0000000000、0000000000門號之SIM卡雖均非林慧珊申請，此有臺灣大哥大、遠傳資料查詢各1紙附卷可參，惟林慧珊供稱該等行動電話其均為實際使用人，足認該等門號係林慧珊借名申請，在此敘明）。至扣案如附表三編號1所示毒品，係林慧珊供己施用而持有，難認與販毒犯行有關，不宜宣告沒收；扣案如附表三編號2、4、5、6、8、9、11所示之物，林慧珊否認供本案犯罪所用之物，且查無積極證據足認係供本案犯罪之物，均不予宣告沒收。⒉扣案之三星牌Anycall行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），王政樺所有（為王政樺所申請，有威寶資料查訊1紙在卷可稽），且係供聯繫如附表四編號1至3所示毒品交易所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；王政樺販賣如附表四編號1至3所示海洛因所得，合計8,500元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之另支三星牌Anycall三星牌行動電話（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），無證據證明係供王政樺聯繫販賣或轉讓毒品所用，故不予宣告沒收。概亦經本院審核無誤。經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。至原判決事實三（即本判決事實一、㈡）誤載林慧珊供連絡之行動電話號碼，因不影響判決本旨，且非不可裁定更正，尚毋庸撤銷改判。

㈡林慧珊、王政樺均以原審量刑過重，王政樺另以附表四所示犯行，其於警偵訊時已自白有交付毒品行為，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等為由提起上訴，惟量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原審量刑已考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，難謂過重，另如前所述，王政華於警偵訊坦承有交付毒品予陳勢翔之陳述，核與自白犯罪不符，尚難依上開規定予以減刑，是林慧珊、王政樺之上訴，均核無理由，均應予駁回。

二、許騰靂撤銷改判部分：

㈠原審就許騰靂如附表一編號1至3所示犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈許騰靂有如事實欄一所示之前科紀錄，為累犯，原審漏未認定，顯有未洽；⒉另刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查原審就許騰靂與林慧珊共犯如附表一所示各罪，林慧珊係累犯判處有期徒刑8 年，而許騰靂不僅未直接取得販毒利益（僅獲0.05公克施用海洛因利益），又涉案情節顯輕於居主導地位並直接取得販毒所得之林慧珊甚多，然原審就附表一所示犯行，各科處許騰靂有期徒刑7年8月，各科處林慧珊有期徒刑8年，兩者量處之刑度顯與平等與比例原則不符，另許騰靂之刑期合計為有期徒刑23年，林慧珊合計附表一、附表二所示刑度為有期徒刑56年，然原審定許騰靂應執行有期徒刑12年，林慧珊應執行有期徒刑20年，就定執行之比例，兩者亦不相當，原審未詳酌及此，容有未洽。許騰靂上訴指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌許騰靂販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販毒數量暨所獲利益，以及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑如附表一各編號所示，以資懲儆。扣案如附表三編號3所示之分裝勺1支，係共犯林慧珊所有且供分裝販賣如附表一所示毒品所用之物；附表三編號10所示之NOKIA牌黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係林慧珊所有且供聯繫如附表一所示毒品交易所用之物，均據其供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案如附表三編號7所示分裝袋（小）3包，係林慧珊於99年11月間購入預備供分裝販賣毒品所用之物屬林慧珊所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。其與林慧珊共同販賣如附表一所示海洛因之所得合計7,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至扣案如附表三編號1所示毒品，係林慧珊供己施用而持有，難認與許騰靂販毒犯行有關，不宜宣告沒收；扣案如附表三編號2、4、5、6、8、9、11所示之物，為許騰靂否認供本案犯罪所用之物，且查無積極證據足認係供本案犯罪之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王全成到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第17條犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。