臺灣高等法院101年度上更(一)字第120號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(一)字第120號

上訴人

即被告

王政樺

選任辯護人

董怡君律師

　　　　　　張寧洲律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第850號，中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32440號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、王政樺明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號1至3所示之電話聯繫時間，先後接獲陳勢翔以行動電話門號0000000000號撥打其使用之行動電話門號0000000000號，分別向其表示欲購買價值約新臺幣（下同）5,000元、2,000元、1,500元之第一級毒品海洛因後，即於如附表一編號1至3所示之交易時間、地點，各交付如附表一編號1至3所示重量之第一級毒品海洛因1包予陳勢翔，陳勢翔則交付如附表一編號1至3所示購買各該毒品之對價予王政樺。

二、適經警對王政樺使用之上開行動電話門號實施通訊監察，而得悉上情，乃於99年12月13日中午12時45分許，在臺北縣○○○○○○○○○○○○○區○○○路000號前拘提王政樺，並扣得其所有之Anycall牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局（現改制為新北巿政府警察局）移請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹：程序部分

一、審理範圍：本案檢察官原起訴上訴人即被告(下稱被告)王政樺違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，經原審分別判處罪刑後，被告不服全部提起上訴，經本院以100年上訴字第2787號分別判處罪刑，被告再向最高法院提起上訴，其中轉讓第一級毒品部分之犯行，經最高法院以101年台上字第2364號判決駁回上訴而告確定，販賣第一級毒品部分，則經撤銷發回，是轉讓第一級毒品部分，非本院審理範圍所及，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案以下所引各項被告以外之人於審判外之供述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，均得為證據。

㈡本件下列所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳：實體部分

一、被告對附表一編號1至3所示之事實，於偵審中均坦承不諱（見99年度偵字第32440號卷一，下稱偵查卷一第129頁至第132頁、偵查卷一第251頁、第252頁；99年度偵字第32440號卷二，下稱偵查卷二，第6頁、第7頁；原審卷第171頁反面、第198頁、本院上訴卷第117頁反面至第118頁、第157頁反面至第158頁、第163頁反面及本院更㈠卷第41頁反面、101年10月31日審判筆錄第7頁），並據證人陳勢翔於偵查中證述明確（見同上偵查卷一第117至118頁、第263頁、偵查卷二第61至62頁），且有原審法院核發之99年聲監字第1047號通訊監察書、通訊監察譯文各1份在卷足憑（見偵查卷一第83至84頁、偵查卷一第18至22頁反面），另有臺北縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷（見偵查卷一第67至68頁）及被告所有且供聯繫販賣毒品事宜所用之Anycall牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪值採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。我國對於查緝毒品之販賣一向執法亟嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且毒品海洛因分裝容易，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整，致隨時異其標準，誠非可一概論定，且買受毒品之人衡情殆難以探知查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情若何。然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，但販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未從中謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，而失事理之平。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品者，莫不嚴加查緝，使毒品不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之常人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬本諸論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於本院審理時亦自承陳勢翔向其購買毒品海洛因時，其會從中抽取一點自己施用等語(見本院更㈠卷101年10月31日審判筆錄第7頁)，本件應足認定被告主觀上有營利之意圖。

三、公訴意旨雖指被告於如附表一編號1所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予陳勢翔之重量約為1.8公克等語，惟被告於偵查中供稱：伊於99年10月18日陳勢翔打電話給伊之前，剛好向「阿龍」買10,000元、1.8公克之海洛因，後來陳勢翔打電話給伊表示要拿5,000元之海洛因，伊就和陳勢翔約在大觀路2段地下道附近之便利商店見面，並拿0.9公克之海洛因給陳勢翔等語（見偵查卷一第130頁），證人陳勢翔則於偵查中證稱：伊於99年10月18日和被告約在板橋大觀路，伊拿5,000元給被告，被告拿1.3公克左右之海洛因給伊等語（見偵查卷一第263頁），依被告及證人陳勢翔所述，其等於99年10月18日實際交易第一級毒品海洛因之重量均非如公訴意旨所指之1.8公克，復參以本案被告於99年10月18日販賣交付予陳勢翔之第一級毒品海洛因，未據扣案，尚無證據足資證明被告當日實際交付予陳勢翔之毒品重量即為1.8公克，是公訴意旨指被告於99年10月18日販賣第一級毒品海洛因之重量為1.8公克等語，難認有據，應認被告該次係販賣交付重量不詳之第一級毒品海洛因予陳勢翔，併予敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

五、論罪

㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告先後3次於如附表一編號1至3所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予陳勢翔，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因前，分別非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其各該次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為3次販賣第一級毒品犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

㈡被告前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3116號判處有期徒刑10月確定；復於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第612號分別判處有期徒刑9月、6月確定；嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第4406號裁定就首案所處徒刑部分予以減刑，並應與後案所處徒刑部分合併執行有期徒刑1年6月確定。又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3206號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；乃入監接續執行前揭諸刑，於98年7月21日縮短刑期假釋出監，於99年1月6日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件存卷可查，其於5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均構成累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，爰就販賣第一級毒品罪法定刑之併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言。此處所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要(最高法院101年台上字第2364號判決意旨參照)。本案被告於偵查中已供稱有交付毒品海洛因予陳勢翔，並收取價款，雖其同時供稱並未賺錢，但已對販賣毒品之交付毒品，收取價金之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，至其行為應評價為販賣或轉讓，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，應認被告於偵查中業已自白。而被告於審判中自白，已如前述，是被告於偵查及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣被告所為如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利(僅獲利8500元)，且其各該次販賣第一級毒品海洛因之數量匪鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其所為各次販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均予減輕其刑，並先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之。

六、撤銷改判之理由及科刑：原審認被告販賣第一級毒品之罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟被告已於偵查及審理時自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法尚有未合，被告上訴承認販賣毒品犯行，指摘原審判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑於法有違，為有理由，自應將原審判決有關附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行暨所定應執行之刑均予撤銷改判。爰審酌被告販賣、轉讓毒品予他人，戕害他人身心健康，危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、素行以及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1至編號3所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

七、沒收

㈠扣案之Anycall牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係供被告聯繫如附表一編號1至3所示毒品交易所用之物，業如前述，且屬被告所有，此據其供陳在卷（見偵查卷一第12頁、第129頁、第251頁、偵查卷二第5頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至上開行動電話既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘明。

㈡被告販賣如附表一編號1至3所示第一級毒品海洛因所得之現金5,000元、2,000元、1,500元，合計8,500元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢另扣案之另支Anycall牌行動電話（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），無證據證明係供被告聯繫本案販賣或轉讓毒品事宜所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。