臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第1960號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度金上訴字第1960號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

宋志遠

上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度金訴字第29號中華民國109年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋志遠依一般社會生活經驗，可知悉金融帳戶為個人信用、財產之重要表徵，且國內社會上層出不窮之犯罪集團為掩飾不法行徑，避免執法人員之追究及處罰，經常利用他人之金融帳戶掩人耳目，而可預見將金融帳戶存摺、提款卡及密碼提供予不詳之人使用，極有可能遭詐欺集團利用作為詐欺犯罪轉帳匯款之工具，竟基於縱使他人將其提供之帳戶用以從事詐欺取財，亦不違反其本意之幫助詐欺取財之不確定故意，民國106年12月間某時，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街000號住處對面停車場，與張暖綉一同將其所申設合作金庫商業銀行鹿港分行帳號0000000000000號帳戶之存摺及提款卡、張暖綉所申設合作金庫商業銀行鹿港分行帳號0000000000000號帳戶之存摺、提款卡，以1個帳戶新臺幣（下同）3,000元之代價，出借予柯雨歆、張銘郁（綽號「空氣」），並告知提款密碼（張暖綉此部分犯行，業經臺灣彰化地方法院108年金簡上字第9號判決認係犯一般洗錢罪，判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元確定）。

二、嗣柯雨歆（所涉幫助詐欺取財犯行，另經臺灣彰化地方法院以109年度金訴緝字第2號判處有期徒刑10月，現上訴由本院另案審理中）、張銘郁（所涉幫助詐欺取財犯行，另經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第1304號判處拘役50日確定）均明知某真實姓名年籍不詳之越南籍外勞，係真實姓名年籍不詳、綽號「阿陞」之成年男子所屬詐欺集團之車手，仍由張銘郁將張暖綉上開合作金庫銀行帳戶資料交予「阿陞」。嗣該詐欺集團某不詳成員，於107年1月5日10時許，以手機通訊軟體LINE發送訊息予姚淑華，假冒係姚淑華之友人「婉玉」，佯稱因投資急需借款云云，致姚淑華陷於錯誤，於同日12時9分，前往上海商業儲蓄銀行內湖分行，臨櫃匯款180,000元至張暖綉上開合作金庫銀行帳戶，該詐欺集團不詳成員再以手機通訊軟體微信發送訊息予張銘郁，指示其駕車搭載上開越南籍外勞車手前往便利商店，張銘郁遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之柯雨歆（柯雨歆此部分涉犯詐欺取財犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第5498號為不起訴處分確定），前往臺中市大雅區神林南路附近某處巷口，搭載該名越南籍外勞車手，前往臺中市○○區○○○路000號統一便利超商，於翌日（6日）凌晨0時30分許，由該名越南籍外勞車手持張暖綉上開合作金庫銀行帳戶提款卡，提領該帳戶內之詐欺贓款2萬元、1萬元（其餘15萬詐欺贓款於107年1月5日14時許，已遭不詳車手在雲林縣斗南鎮提領）。嗣於107年2月7日14時許，為警持拘票在臺中市北區雙十路2段與錦南街口查獲張銘郁、柯雨歆，並在張銘郁駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得宋志遠上開合作金庫銀行帳戶存摺2本、提款卡1張及宋志遠國民身分證影本2張等物，而查獲上情。

三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：檢察官、被告宋志遠（下稱被告）於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告宋志遠於偵查、原審、本院時坦承不諱（偵查卷第9至11頁、原審卷第119、122頁、本院卷第76頁），核與證人即被害人姚淑華於警詢、偵查中（偵查卷第45至47頁）、證人張暖綉於警詢、偵查中（偵查卷第13至30頁）、柯雨歆於警詢、偵查中（偵查卷第144、157至162、183至184頁）證述之情節大致相符，並有上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（偵查卷第60頁）、張暖綉上開合作金庫銀行帳戶之客戶開戶基本資料、交易明細（偵查卷第135至137、195頁）、被告上開合作金庫銀行帳戶之客戶開戶基本資料、交易明細（偵查卷第203至205頁）、合作金庫銀行108年12月5日合金鹿港字第1080003560號函（偵查卷第211頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，洵堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之理由：

(一)刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案詐欺集團成員取得被告所提供上開合作金庫銀行帳戶之存摺、提款卡（含密碼）後，利用上開帳戶詐欺姚淑華，核該詐欺集團成員所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。而被告雖有提供上開合作金庫銀行帳戶之存摺、金融卡（含密碼）予該詐欺集團使用，但被告單純提供上開帳戶資料供人使用之行為，並不等同於向姚淑華施以欺罔之詐術行為，且卷內亦未見被告有何參與詐欺姚淑華之行為或於事後分得詐騙款項之積極證據，被告上揭所為，應屬詐欺取財構成要件以外之行為，在無證據證明被告係以正犯犯意參與犯罪之情形下，應認被告所為係幫助犯而非正犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

(二)被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)檢察官起訴、上訴意旨雖認為被告上開所為，另亦該當洗錢防制法第14條第1項之掩飾或隱匿特定犯罪所得去向之一般洗錢罪嫌云云。

(二)105年12月28日修正公布，於106年6月28日施行之洗錢防制法第2條雖規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」所稱之特定犯罪，依同法第3條第2款之規定，固包括刑法第339條之詐欺取財罪在內。然查：

1.洗錢防制法第2條之修正理由為：「洗錢行為之處罰，其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式，僅係洗錢態樣之種類，未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行為。為徹底打擊洗錢犯罪，爰參酌防制洗錢金融行動工作組織40項之建議第3項建議，參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（以下簡稱維也納公約）及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，修正本條。」我國洗錢防制法對於洗錢之定義，既是參酌上開2公約而制定，則該2公約之規範內容，即得作為解釋之參考依據。依維也納公約第3條第b、c款，明定行為人必須明知洗錢標的財產係源自特定犯罪，及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第6條第a、b款，明定行為人必須明知洗錢標的財產為犯罪所得，且均明定須明知洗錢標的財產是源自特定犯罪或該特定犯罪之參與犯。從而，在特定犯罪尚未發生，或犯罪所得即洗錢標的尚未產生時，則單純提供帳戶之人因未能確定而明知特定犯罪已存在，亦無從明知洗錢標的財產為犯罪所得，則與上開2公約所規定之定義不符。是以洗錢防制法第2條修正理由第3點所舉之第4種態樣「提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用」，應僅限縮於特定犯罪已發生，或犯罪所得即洗錢標的已產生時，而提供帳戶以掩飾不法所得之去向，方屬洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢類型，亦即必須先有犯罪所得或利益，事後再加以掩飾或隱匿，始該當本法所稱洗錢行為，此見解業經原審論述甚詳，亦與臺灣高等法院暨所屬法院107年度法律座談會刑事類提案第18號、108年度法律座談會刑事類提案第13號提案之結論相同。

2.洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當，因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察。倘若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。而本案被告雖對上開詐欺行為之遂行有所預見且不違背其本意，而具有幫助詐欺之未必故意，惟卷內並無證據證明被告提供上開銀行帳戶資料時，具有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之主觀犯意，且被告提供上開合作金庫銀行帳戶資料（106年12月間）時，從事詐欺行為之不詳詐欺集團成員，尚未自姚淑華處詐得款項（姚淑華匯款時間為107年1月5日），詐欺集團所欲隱匿之特定犯罪所得尚未發生，被告行為時尚無特定犯罪所得可資隱匿，是客觀上被告提供上開銀行帳戶資料予他人使用之行為，亦非正犯遂行詐欺犯行取得不法款項後，透過被告所提供之上開銀行帳戶加以掩飾或隱匿來源、去向，即非有特定犯罪已發生，犯罪所得即洗錢標的已產生之情況，自非洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為。又卷內並無證據證明被告除提供上開銀行帳戶資料供他人作為詐欺取財犯行使用外，亦有親自提款或匯款之行為，即難認其有收受、持有或使用特定犯罪所得，或有移轉或變更特定犯罪所得之行為，揆諸前揭說明，被告所為除構成幫助詐欺取財罪外，尚難論以洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

3.綜上所述，檢察官起訴及上訴意旨認被告所為除該當幫助詐欺取財罪外，同時涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，容有誤會。惟此部分倘成立犯罪，與其前揭有罪（即幫助詐欺取財罪）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、撤銷原判決改判之說明：

(一)原審審理結果，認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：

1.案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定（最高法院103年度台上字第447號判決意旨參照）；又起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定（最高法院95年度台上字2633號判決意旨參照）。公訴人如於法院準備或審判期日，以更正犯罪事實之方式請求法院予以審理，此時該項更正僅係促使法院注意，而非屬訴訟上之請求（最高法院98年度台上字第2393號判決意旨參照）。本案原審公訴檢察官雖於原審準備程序時當庭更正起訴書所載之犯罪事實，即刪除起訴書所載有關被告交付其所申設上開合作金庫銀行帳戶、提款卡予柯雨歆及張銘郁部分之犯罪事實（原審卷第59頁），嗣並提出補充理由書，就起訴犯罪事實限縮為「被告將其持有之張暖綉上開合作金庫銀行帳戶存摺、提款卡出借予柯雨歆及其男友張銘郁」部分（原審卷第76至77頁），惟被告於本院準備程序時供稱其係與張暖綉討論好之後，一起將其等所有合作金庫銀行帳戶資料交與張銘郁等語（本院卷第76頁），被告主觀上顯係出於與張暖綉共同出租其2人所有上開合作金庫銀行帳戶資料之意，而為交付上開銀行帳戶資料之行為，所為乃實質上一行為，依上揭說明，原審公訴檢察官雖更正起訴書所載之部分犯罪事實，然此並非訴訟上之請求，不生撤回或減縮起訴犯罪事實之問題，原審未審究及此，未就此部分起訴事實為審判，即有不當。

2.被告自承其交付上開合作金庫銀行帳戶資料，有取得3,000元報酬，為其本案犯罪所得，原判決未諭知沒收，亦有未洽。

3.檢察官上訴仍執前詞認被告亦涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，為無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告提供其與張暖綉上開合作金庫銀行帳戶資料之存摺、提款卡及密碼供詐欺集團使用，使被害人受有上開損害，所為實有不該，兼衡被告犯罪動機、目的、手段，自述國中肄業、之前從事家具工作，離婚，有2名子女均已成年之智識程度與生活狀況，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(三)沒收部分：被告坦認其提供上開合作金庫銀行帳戶資料，有收到3,000元報酬（原審卷第122頁），為被告本案之犯罪所得，被告供稱已交給張暖綉做為生活費，而未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案檢察官上訴雖無理由，然修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的，刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號判決意旨參照），是本案仍予宣告沒收、追徵被告之犯罪所額，附此敘明。

六、末查，被告於本院爭執稱檢察官於原審與其協商刑度為有期徒刑2月，原審法院也同意，檢察官又不服提起上訴，覺得莫名其妙等語（本院卷第76、108頁）。惟原審法院109年6月5日審判期日時，檢察官雖就被告本案犯罪之科刑範圍，建議求處有期徒刑2月，併科罰金1萬元之刑度，被告亦表示同意檢察官之求刑（原審卷第123至124頁），然刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序（即第455條之2至第455條之11），就協商程序之開啟而言，須當事人經法院同意後，於審判外進行求刑及相關事項之協商，並經雙方當事人合意且被告認罪，始由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決（同法第455條之2第1項），而本案原審公訴檢察官並未與被告進行審判外協商，亦未聲請原審法院改依協商程序而為判決，亦即，原判決並非協商判決，原審法院判決後，檢察官、被告對原判決若有不服，自均得提起上訴，不受同法第455條之10第1項協商判決不得上訴規定之拘束，被告上開所述，顯係對協商判決之規定有所誤解，併此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官林佳裕提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條