臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

馮炳輝

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度簡上字第385號中華民國110年5月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1521號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第307條規定：第161條第4項、第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之。此係指應為不受理、免訴、或諭知管轄錯誤之判決，始得不經言詞辯論判決。又同法第306條規定，法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。亦即，依同法第306條規定，於有應諭知免刑之情形，法院固得不待被告之陳述逕行判決，但法院仍應經審理程序，於審理程序中，被告經合法傳喚無正當理由不到庭時，始得不待其陳述逕行判決，不得未經言詞辯論即逕予判決。

二、又刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。就此，刑事訴訟法第281條規定「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。」同法第221條規定「判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之。」是除依法得不經言詞辯論或簡易程序案件外，第一審於行通常訴訟程序之案件，如欲為實體判決，應待被告到庭後，經審判及言詞辯論程序，始得為判決。從而就通常訴訟程序案件，若未經指定審判期日，亦未行言詞辯論程序，即由法院逕為判決，所踐行之訴訟程序顯然違法，有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，且侵害當事人之審級利益，自屬訴訟行為之重大瑕疵。又訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第6款之除有特別規定外，被告未於審判期日到場而逕行判決、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、刑事被告在場權、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，縱為被告無罪之諭知，仍不能認此等重大瑕疵因上訴於上級法院審判而得以補正或治癒。

三、本件原判決以被告於民國108年11月19日16、17時許，在臺中市大甲區某處，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放日（91年11月1日執行完畢，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第127號為不起訴處分確定）已逾3年，而依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項、第35條之1第2款前段，先於110年2月3日依職權以109年度簡上字第385號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告經送法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察、勒戒後，在所期間經評估認無繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項前段規定，認被告既經評定為無繼續施用毒品之傾向，原應由檢察官為不起訴處分，因本案係於該條例施行前之109年6月22日繫屬於原審法院，屬該條例修正施行後，審判中之案件，而依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項前段、第35條之1第2款規定，諭知被告應為免刑之判決，固非無見。惟查，本件臺灣臺中地方法院第二審合議庭（下稱原審法院）於109年10月21日進行準備程序後，於110年2月3日裁定將被告送觀察、勒戒，被告嗣經評定認無繼續施用毒品傾向，於110年4月28日執行完畢，原審法院未指定審判期日傳喚被告，亦未經言詞辯論程序即逕行判決，侵害被告本於正當法律程序之在場權，依上開說明，其所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，且侵害被告之在場權及審級利益，此項重大瑕疵當不能因上訴於上級法院審判而得以治癒或補正。

四、第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，刑事訴訟法第369第1項但書固定有明文。但本院斟酌原審法院未指定審判期日傳喚被告，亦未行言詞辯論程序，違反刑事訴訟法之直接審理主義及言詞審理主義，不符公平審判原則，剝奪被告與檢察官之訴訟權利，且侵害被告審級利益，其訴訟程序之重大瑕疵，與刑事訴訟法第379條第6款之情形相當，難認原審法院此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審法院不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審法院審理之必要，而本件原審法院為被告免刑之判決，雖對被告有利，惟原審法院未經辯論程序即逕行判決，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，是依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。

五、綜上，原審法院就被告被訴違反毒品危害防制條例案件，未經言詞辯論程序即逕為判決，其訴訟程序存有重大瑕疵，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，為有理由。為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。

六、末刑事訴訟法第220條規定「裁判，除依本法應以判決行之者外，以裁定行之。」是法院之裁判得分為判決與裁定，依其種類不同，訴訟上之意義截然不同，救濟程序迥異。本件被告施用第二級毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑後，由臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭於109年7月10日以109年度沙簡字第376號第一審簡易判決判處被告有期徒刑4月，被告上訴後，原審法院於110年2月3日依職權以109年度簡上字第385號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，並以該裁定同時撤銷同法院第一審簡易判決。原審法院以上開「裁定」撤銷同法院第一審簡易判決（實體有罪判決），其程序是否妥適，案經發回，宜一併注意。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲聲請簡易判決處刑，檢察官林煒容提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。