臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蘇建任

選任辯護人

李郁霆律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2290號中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22659號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蘇建任係洪○○之友人。詎蘇建任明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而分別為下列犯行：

㈠於民國109年2月間某日，以所有如附表二編號9所示之行動電話，與洪○○聯繫販賣毒品之種類、重量、價格等事宜後，洪○○遂於109年2月8日晚間8時43分許、109年2月8日晚間8時52分許，分別匯款新臺幣（下同）1萬2000元、500 元（合計1萬2500元）之購毒價款至蘇建任之中國信託銀行帳戶（帳號詳卷，下稱中國信託銀行帳戶）中，嗣洪○○接獲蘇建任之通知，即於109年（起訴書誤載為108年）2月下旬某日，前往蘇建任位於臺中市○○區○○○路0段000巷0號住處，向蘇建任拿取所購買之甲基安非他命1 包（8.75公克）。

㈡於109年5月間某日，以所有如附表二編號9所示之行動電話，與洪○○聯繫販賣甲基安非他命8.75公克及價格等事宜後，洪○○遂於109年5月23日下午4時23分許，匯款1萬2000元之購毒價款至蘇建任申設之台中商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱台中商業銀行帳戶)中，嗣洪○○接獲蘇建任通知尚需補匯500元之購毒價款及已可拿取毒品後，尚未及補匯款及前往拿取毒品，即於109年5月25日，為警另案查獲，並向警方供出上開向蘇建任購毒情事，蘇建任此次販賣行為，因尚未交付如附表二編號1-1所示第二級毒品甲基安非他命1 包予洪○○而未遂。

㈢嗣經警於109年7月23日上午8時8分許，至蘇建任上開住處，搜索扣得如附表二編號1-1、6、9所示之物，因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送暨臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告蘇建任（下稱被告）及辯護人均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第66至70、89至93頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時間、地點，先後2次與洪○○聯繫交易第二級毒品甲基安非他命，洪○○匯出前開款項後，就犯罪事實一、㈠部分，被告有於108年2月下旬某日，在其住處交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約8.75公克）給洪○○，就犯罪事實一、㈡部分，因證人洪○○為警另案查獲，被告尚未交付甲基安非他命等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我與洪○○是合資購買毒品，我跟他提起我之前的朋友向藥頭拿毒品比較便宜，問他要不要一起合資購買，半台是25000元，我跟他一人一半云云。辯護人亦為被告辯護稱：①被告與洪○○是共同立於買方立場，共同向上游購買毒品，本案情形是洪○○認為價格、數量可以接受，拜託被告幫忙購買，洪○○也沒有興趣知道實際上游是何人，被告購買毒品時也是立於消費者地位，與一般購買日常生活用品一樣，揪團由一個負責人出面購買，大家一起享有較優惠之價格，此情形一般不會認為出面的負責人有營利意圖，被告也沒有從洪○○身上獲得利益，毒品也是一人一半，價格也是共同分攤，被告是基於朋友間的善意詢問洪○○要不要購買，不能認為有販賣的營利意圖；②若仍認被告有販賣毒品之犯行，請審酌被告有承認出面購買，及取得較便宜、數量較多的毒品，被告對於客觀事實均不爭執，於原審及警詢時，也都有提到他與洪○○的合作方式是透過湊量取得較優惠之價格，應認被告對於主觀意圖也有坦承，僅是法律見解、法條適用不同，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑云云。經查：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時坦承不諱（見偵卷第35至41頁），核與證人洪○○於偵訊及原審之證述（見偵卷第241至243、271、279頁；原審卷第285至299頁）相符，並有偵查報告（見他卷第11至31頁）、洪○○之匯款明細表（見他卷第77頁；偵卷第127頁）、洪○○之帳戶存摺影本（見他卷第79頁）、中國信託商業銀行股份有限公司109年6月20日中信銀字第109224839147752號函暨所檢附被告開戶資料及帳戶交易往來明細（見偵卷第129至135、139頁）、台中商業銀行總行109年6月23日中業執字第1090019128號函暨所檢附之被告開戶資料及帳戶交易往來明細（見偵卷第151至157、179頁）、被告與洪○○之SKYPE通訊軟體對話截圖（見他字卷第97至111頁；偵卷第77至91頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵卷第93至101頁）、被告手機內通訊軟體中之洪○○暱稱及帳號截圖（見偵卷第123至125頁）、衛生福利部草屯療養院109年8月27日草療鑑字第1090800348號鑑驗書（見偵卷第299至303頁）及109年9月2日草療鑑字第1090800349號鑑驗書（見偵卷第305至307頁）在卷可憑，復有如附表二編號1-1、6、9所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，而堪採信。

二、被告雖於偵訊、原審及本院審理時翻異前詞，改辯稱係合資購買毒品云云。惟查：

㈠按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂 買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道 ，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨 行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管 道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為， 因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場 ，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告 自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物 品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。

㈡依證人洪○○①於偵查中證稱：我和被告在GRINDR認識後，互加SKYPE好友，之後在SKYPE的通訊軟體打簡訊聊天，過程中知道他有在賣安非他命，我不知道被告的藥頭是誰， 也不知道他怎麼取貨等語（見偵卷第241至242、270頁）；②於原審審理時證稱：我們當時都沒有提到要合資購買的事情，我自己的認知是我是跟被告買毒品 ，我不知道被告的藥頭是何人，被告也沒有跟我說過他的藥頭是何人，我不知道被告毒品是從何處來的，被告沒有跟我說過一起買毒品可以用比較低的價錢買到毒品，他只有跟我報價，我錢付了之後被告就會通知我去拿毒品等語（見原審卷第284至300 頁）。可知，本案毒品交易過程，係證人洪○○與被告聯繫購買毒品事宜後，先匯款並交付購毒價款給被告，待被告通知後，再前往向被告拿取毒品，證人洪○○並不知道被告之毒品來源及被告究竟如何取得毒品。此與被告供稱：證人洪○○都沒有見過「刺客」（即被告所稱藥頭），也沒有跟「刺客」聯絡過要購買毒品的事情，都是我跟「刺客」聯繫交易購買毒品，證人洪○○都沒有參與等語（見原審卷第28至29、313、315頁）相符，足見證人洪○○前開證述情節，應可採信。

㈢又依證人洪○○所述情節，證人洪○○既無從得知被告之毒品來源及被告實際購入毒品之價格，且證人洪○○都是跟被告聯繫交易甲基安非他命事宜，購毒價金亦是匯入被告之金融帳戶，堪認被告並非單純為證人洪○○向「刺客」聯繫交易甲基安非他命事宜，而係基於賣方地位，參與毒品買賣、收取價金及交付毒品，被告直接收取價金暨安排交付毒品事宜，阻斷毒品施用者與被告的毒品提供者間之聯繫管道，被告從頭到尾均居於毒品交易之主導者地位，其對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪○○之時間、地點及交易價額為何等節，均具有自主決定權，並非充當證人洪○○與其所稱毒品上游「刺客」間之手足而單純機械性將證人洪○○購毒之資訊轉知毒品上游「刺客」，此與便利他人施用毒品而居間代購之幫助施用情形實有不同，應認被告於本案所為，確屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為無訛。被告所辯及辯護意旨謂：被告係與證人洪○○合資購買毒品，被告僅是幫助施用毒品云云，顯不足採。

三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。查被告與購毒者即證人洪○○間，並非至親，前開毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，酌以被告亦自承：我知道販賣毒品罰責很重，也是警方嚴加查緝的犯罪行為，我的好處是我可以湊到那個量，可以用比較低的價錢買到毒品等語（見原審卷第29、314、316 頁），足認被告為本案販賣毒品時，主觀上具有營利意圖甚明，辯護意旨謂被告沒有營利意圖云云，尚非可採。

四、綜上所述，被告所辯及辯護意旨均非可採，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪說明：

一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，構成要件均未變更，然有期徒刑及得併科罰金之刑度均較修正前提高。是經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性而分級管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，就犯罪事實一、㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡部分，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、有無減刑事由之說明：

一、被告就犯罪事實一、㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟因購毒者洪○○為警另案查獲，致被告尚未交付毒品，被告此部分之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟查，關於本案被告是否有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，經原審函詢結果：①臺中市政府警察局豐原分局函覆稱：本分局偵查隊及合作派出所自查獲被告到案後，並無因渠供述查獲其他正犯或共犯等情，有臺中市政府警察局豐原分局110年3月15日中市警豐分偵字第1100015562號函暨所檢附員警職務報告書（見原審卷第271至273頁）在卷可稽；②臺中地檢署函覆稱：本件並無因被告之供述，因而查獲「刺客」、「Skull」或其他毒品上手之情事等情，亦有臺中地檢署110年3月15日中檢增有109偵22659字第1109026432號函（見原審卷第269頁）在卷可稽。是依上開檢警機關函覆資料可知，本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應依被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定判斷被告是否有符合偵審自白減刑之情形。經查：被告就犯罪事實一、㈠及㈡所示販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，雖曾於警詢時自白犯罪（見偵卷第35至41頁），但被告嗣後於偵訊、原審及本院審理時，均否認販賣毒品，辯稱：伊係與洪○○合資購買毒品，伊只是利用洪○○來湊量，伊是幫洪○○購買毒品，不是販賣毒品給洪○○，伊沒有營利之意圖云云（見偵卷第237至240頁；聲羈卷第17至18頁；原審卷第25至30、155、162、313至316頁；本院卷第64至65、71、97至98、101頁），被告於原審及本院審理期間既均否認販賣第二級毒品，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定必須被告於偵查及審判中均自白犯罪之要件不符，自無從適用該規定減輕其刑，附此敘明。

伍、上訴駁回之說明：

一、原審經審判結果，以被告上開販賣第二級毒品既遂、未遂之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌：被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為前開販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，所為助長毒品流通氾濫，危害社會治安，應予非難，且於犯後仍飾詞否認犯行，態度非佳；並考量被告販賣毒品之動機、手段、販賣之對象單

一、各次交易毒品數量與所獲利益數額，及被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行有期徒刑8年6月。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑及定應執行刑尚屬妥適，沒收與否（詳後述）亦與法有據，並無違誤，自應予維持。

二、被告上訴意旨否認販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，及主張適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，均非可採，有如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

陸、沒收：

一、扣案如附表二編號1-1所示之毒品1包，為被告於犯罪事實一、㈡中著手販賣之毒品，業據被告供述明確（見原審卷第29、310頁），此係經查獲之第二級毒品，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告犯罪事實一、㈡犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品業已滅失，則不另宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表二編號6所示之磅秤1台，係被告所有且供本案犯行時秤重毒品使用；扣案如附表二編號9所示之行動電話1支，則係被告所有且供被告與購毒者洪○○聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第29、310 頁），均係供被告犯罪事實一、㈠及㈡犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告上開罪刑項下均宣告沒收。

三、被告為犯罪事實一、㈠及㈡所示犯行，分別取得1萬2500元、1萬2000元，乃被告各該次犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在其各該次犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至如附表二所示其餘扣案物品，依被告所述，均與其本案販賣毒品犯罪無關（見原審卷第29至30、310頁），且無證據足以證明與本案相關，無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧美如提起公訴，檢察官李月治、謝謂誠到庭執行職務。