臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

謝旻憲

選任辯護人

林照明律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第582號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第38768號、110年度偵字第7900號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝旻憲（綽號「文宏」、「阿文」、「阿宏」）雖知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣之工具，與如附表所示之購毒者以附表所示之方式聯絡，談妥交易地點後，分別於附表所示之時間、地點，由謝旻憲販賣如附表所示之甲基安非他命予該等購毒者，並向彼等分別收取附表所示之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予該等購毒者。嗣於民國109年12月22日，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及原審院核發之搜索票在謝旻憲位於臺中市○○區○○路000 號之住處執行拘提及搜索，並扣得謝旻憲所有供販毒所用之門號0000000000號行動電話手機1支，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告謝旻憲及其辯護人於原審準備程序中均表示同意有證據能力（原審卷第107頁，卷證簡稱詳卷宗簡稱表），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

二、上開犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷一第307至310、345至346頁、原審卷第101、186頁、本院卷第181、182頁），核與證人何志詮、連建村、黃振堂於警詢、偵查時之證述均大致相符（偵卷一第103至113、115至117、287至292、299至302頁、偵卷二第117至131、177至184、219至237頁），並有原審109年度聲監字第802號通訊監察書、109年度聲監續字第864、907、955號通訊監察書、門號0000000000號監察電話一覽表及109年09月10日至12月31日通訊監察譯文（偵卷一第27至34、133至139、181至185、235至251頁、偵卷二第29至36、147至153、193至197、261至277頁）、原審109年度聲搜字第1844號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片（偵卷一第73至81、85至86頁、偵卷二第75至83、87至89頁）、臺灣臺中地方檢察署贓物庫110年度扣保字第6號扣押物品清單暨贓證物款收據、110年度保管字第656號扣押物品清單暨扣案物照片、110年度安保字第200號扣押物品清單暨扣案物照片、原審贓物庫110年度院安保字第39號扣押物品清單及110年度院保字第466號扣押物品清單、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書（偵卷一第353至355、359頁、原審卷第39、43頁）、衛生福利部草屯療養院110年01月15日草療鑑字第1100100091號鑑驗書（偵卷二第113、299、307至319、327至331頁）。此外，並有門號0000000000號行動電話扣案可證，足見被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。又一般民眾普遍認知毒品交易係非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品之理，況被告自承賣給朋友時會把原來市價的量取一些供自己施用，大約新臺幣（下同）2、3百元的量，可見被告有從中牟利之事實，自可認被告所犯係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示犯行，犯意各別，行為有異，均應予分論併罰。

㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均坦承如犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，業如前述，應均依前開規定減輕其刑。

㈢、被告雖於警詢及偵查中證述其毒品來源為馬輝梅，及曾向黃振堂購買過2次毒品安非他命（偵卷一第43至62頁、偵卷二第41至68頁），其辯護人另於本院審理中陳稱卷附通訊監察譯文有顯示，被告向黃振堂購買毒品之內容等語。惟查就馬輝梅部分，現仍在偵查中，尚未經檢警「查獲」有何販賣毒品予被告之犯行，有臺灣臺中地方檢察署110年8月31日中檢謀仁110他319字第1109083917號函，及臺中市政府警察局大甲分局110年8月7日中市警分偵字第1100020872號函在卷可參（原審卷第165至171頁）；又馬輝梅因另涉犯販賣第二級毒品未遂罪，經本院以110年度上訴字第863號判決判處有期徒刑5年2月確定，未到案執行，業經臺灣臺中地方檢察署發布通緝，有本院上開判決書及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表可按（本院卷第151至160、191頁），難認已「查獲」該販賣毒品之上手，且本院亦無從以傳訊馬輝梅方式，調查此部分之販賣毒品犯行。另就黃振堂部分，臺中市政府警察局大甲分局固函覆本院稱：已將涉嫌人黃振堂報請臺灣臺中地方檢察署偵辦（本院卷第57至101頁）；而臺灣臺中地方檢察署亦隨函檢送該署110年度偵字第28334、39386號黃振堂涉嫌販賣第二級毒品案件之起訴書（本院卷第125至129頁）供本院參考。但觀之該警方刑事案件報告書及檢察官起訴書所載，均係黃振堂販賣第二級毒品甲基安非他命予被告以外之人之犯罪事實，與本案被告販賣第二級毒品之來源無任何因果關連。至被告雖曾於109年11月26日撥打電話，向黃振堂要求「用1千的給我」，再於同年27日傳簡訊要求黃振堂「你明天在（「再」）弄一千給我，請多多照顧，讓我有精神點，我帶你去討債，討到，三七分，有二萬元可以討，不管怎樣，明天你一有空就來找我，或是現在也好」等疑似向黃振堂要約購買毒品之對話或訊息（偵二卷第66、67頁）。然細繹被告所傳簡訊內容，被告顯然係因欲藉藥物提神（有精神點），始有該等對話及訊息，又參以被告於該期間確有施用第二級毒品犯行（業經原審法院以110年度毒聲字第953號裁定觀察、勒戒確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。況被告未曾於警偵訊具體指明該次通訊監察譯文內容，即為黃振堂販賣毒品供其販售他人之證據，尚不能認被告有供出毒品來源，因而「查獲」與本案被告上揭販賣第二級毒品犯行有因果關連之其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。被告及其辯護人聲請傳喚或提訊馬輝梅、黃振堂，亦無調查之必要，併予敍明。

㈣、原審法院因認被告罪證明確，適用上揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，雖知甲基安非他命係第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，為圖不法私利，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，行為甚值非難；惟衡酌被告犯後坦認全部犯行之犯後態度、其販賣毒品之次數、對象及獲利情形；兼衡其前科素行、自陳為國中畢業，出監後因蜂窩性組織炎目前待業中、由伴侶提供生活費用，需照顧就讀大學之女兒等智識程度及家庭生活經濟狀況（原審卷第185頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表主文欄所示之刑。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告販賣第二級毒品犯行時間均集中於109年9月至同年12月間，且侵害之法益相同、行為態樣相似，衡酌刑罰手段、目的之相當性，爰就上開所犯定應執行刑為有期徒刑6年，以資懲儆。另說明沒收部分：⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案門號0000000000號行動電話係被告所有，為被告本案犯行所用之物，業經被告供承在卷（原審卷第107頁），且經認定如前，應依前開規定宣告沒收。⒉被告就犯罪事實所示之犯行，分別取得如附表所示之款項，業經被告供承在卷（原審卷第101頁），皆為被告所有之犯罪所得，且經被告自動繳付而扣案，有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書（偵卷一第355頁），應依刑法第38條之1第1項前段之規定，均宣告沒收。⒊至被告經扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2330公克），經送檢驗鑑定後，係第二級毒品甲基安非他命等節，固有衛生福利部草屯療養院110年01月15日草療鑑字第1100100091號鑑驗書附卷可憑（偵卷二第113、327頁），惟被告自陳係自己施用之物；又扣得之電子磅秤1台是施用毒品時稱重所用、分裝袋2包係為裝鹽巴至工地補充鹽分、甲基安非他命吸食器2支係施用毒品時所用等語（原審卷第107頁），復無積極證據可認與本案有關，爰均不予宣告沒收，扣案之第二級毒品1包（驗餘淨重0.2330公克）並應由公訴人另行處理。核其認事用法均無違誤，量刑亦均從輕而無苛酷之虞，並符合罪刑相當原則，應予維持。被告上訴意旨仍以上揭已供出毒品來源等由，請求依法減免其刑，並執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。