臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

江永金

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2930號中華民國110年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第3660號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江永金基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年3 月17日晚間8時許，在址設臺中市○○區○○路0段000巷00號住所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣江永金於109年3月19日下午2時21分許，至臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）採集尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、上訴人即被告（下稱被告）江永金爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第第67頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第75頁至第76頁、原審卷第50頁、第56頁、第58頁、本院卷第68頁），並有臺中市政府警察局大雅分局職務報告（見偵卷第47頁）、臺中地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（見偵卷第55頁）、台灣檢驗科技股份有限公司109年4月1日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第57頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

(二)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，該條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上 大字第3826號裁定意旨參照）。且毒品危害防制條例第20條第3項規定，較被告行為時之「5年後再犯第10條之罪者」為有利，自應適用修正後規定。

(二)又毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自無庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程。經查，被告前於104年間因施用毒品案件，經臺中地檢署檢察官以104 年毒偵字第971號為附命緩起訴處分確定，並於106年7月5 日緩起訴處分期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，性質上等同於被告已接受「觀察、勒戒」之處分，其於109年3月17日再犯本件施用毒品罪，揆諸前揭說明，自應依法追訴，無須再令其接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇。

(三)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

(四)被告施持有第一級毒品並進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、對原審判決及上訴理由之說明：

(一)原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段，並審酌被告前有多次反覆施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行顯然非佳，歷經數次偵審程序與刑罰之執行，猶未深切體認毒品危害身心健康之鉅，致力戒除毒癮，於108 、109 年間，復因施用第一級毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定，竟仍未誠心悛悔，珍惜自新之機會，於緩起訴處分期間內又再犯本案施用第一級毒品犯行，足徵其戒除毒癮之意志力薄弱，漠視國家杜絕毒品禁令之心態甚明，主觀上實具特別之惡性，所為殊有不該，應予非難；惟念及被告犯後於偵查中即坦認犯行不諱，態度良好；衡以施用毒品所生危害，實以自戕己身健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，兼衡被告於審理時自陳高中肄業之智識程度、目前從事鋼珠製造業、月收入約新臺幣1萬元、未婚、整體經濟狀況勉持，家中有年邁雙親及弟弟尚待扶養照顧等語（見原審卷第58頁至第59頁）之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核原審所為認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)檢察官及被告固均以被告本件施用毒品後，經採集尿液後送驗結果，檢驗出之嗎啡濃度不高，認為原審量刑過重等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，核屬妥適。況被告係於109年3月17日晚間8時許施用毒品，迄於近2日後之同年月19日下午2時21分許方採集尿液送驗，是其尿液中嗎啡濃度因身體代謝之原因而呈現較低之數據，要屬必然之情形，自無從執為原審量刑過重之依據。從而，檢察官、被告上訴意旨指摘原判決不當，並非可取，均為無理由，皆應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。