臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

古宗玄

選任辯護人

陳乃慈律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院109年度原易字第109號中華民國110年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國109年6月7日23時許，在臺中市○區○○路000巷0號與4號公寓（下稱系爭公寓）之3樓樓梯間窗口處，見丙○○正在系爭公寓對面之臺中市○區○○路000巷0○0號3樓陽臺處晾曬衣物，竟意圖供人觀覽，基於公然為猥褻行為之犯意，在該不特定人或多數人得以共見共聞之樓梯間場所，將其所著上衣往上翻至胸口處，露出其腹部，其下半身跨下及大腿處則完全裸露，並站在上開樓梯間之樓梯上，讓對面公寓住戶可透過該樓梯間開啟之窗口看到其裸露之身體，再以手握住其陰莖前後搓弄自慰之方式，公然為猥褻行為。丙○○見狀隨即持手機加以攝影存證，並報警處理，而經警循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第76至77頁），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力。

㈡其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審、本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦均同意各該證據之證據能力（本院卷第77頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定事實所憑之證據及理由：被告甲○○固坦承於前揭時間，在系爭公寓之3樓樓梯間，裸露上腹部至大腿處，並以手碰觸其陰莖之事實不諱，惟矢口否認有何公然猥褻犯行。辯稱：我沒有做猥褻的動作，我當時在該處玩手機、看影片，我裸露下半身是在抓癢，我當時下半身有穿褲子，但是我把褲子脫到大腿處，連內褲也脫下來，但我沒有要給人家看，我有用手摸我的陰莖，但沒有用手套住陰莖前後晃動，我當時到樓梯間玩手機是因為好玩、覺得刺激，因為樓梯間屬於半隱密、半公開之處，四下無人可以做想做的事情，可以在樓梯間脫褲子，我當時沒有看到對面大樓有人在拍我，也沒有看到告訴人在晾曬衣服等語。經查：

㈠被告於前揭時間，在朝向對面公寓之系爭公寓3樓樓梯間開啟之窗口處裸露部分身體，並以手握住其陰莖前後搓弄自慰而為猥褻行為之事實，業據證人丙○○於原審審理時結證稱：我於109年6月7日23時許，在臺中市○區○○路000巷0○0號住處陽臺晾衣服時，看到對面棟即447巷2號及4樓的3樓樓梯間燈光原本是打開的，後來燈光突然熄滅，然後又打開後，我就看到被告在該樓梯間，下半身沒穿，並用嘴巴咬住上衣，對著我做自慰的猥褻動作，被告一直看著我，我可以清楚看到被告的臉，被告嘴巴微開，眼神直接看著我，我看得到他抓著他的陰莖晃動，我就請房裡的林聖鈞趕快遞手機給我錄影，我將手機直接放在鐵窗平臺上，手機就可以立著並攝影，我架好錄影之後，就繼續冷靜地晾衣服，並請林聖鈞在房裡窗戶看，因為已經發生過很多次，這次我看到被告在對面的樓梯間大約6到8分鐘等語甚詳（見原審卷第90至97頁）；證人林聖鈞於原審審理時亦結證稱：109年6月7日23時許，我在臺中市○區○○路000巷0○0號房裡操作我的電腦，當時丙○○在陽臺晾衣服，她跟我說發現那個傢伙又在對面打手槍，就請我把她的手機拿過去蒐證錄影，我在房間內及客廳處往那邊看，可以清楚看到被告的臉，他看著我們這邊，可以看到他的手是握著他的生殖器，這樣的事情已經發生過很多次等語（見原審卷第98至102頁）。且經原審當庭勘驗證人丙○○所拍攝之錄影畫面，勘驗結果詳如附表所示（錄影時間共2分14秒，依錄影時間記錄勘驗內容），製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第63至64頁），並有錄影畫面截圖11張、蒐證錄影光碟1片（見偵卷第55頁、第101頁光碟片存放袋、原審卷第41至57頁）、系爭公寓之外觀照片4張附卷為憑（見偵卷第58、59頁），核與證人丙○○、林聖鈞所證相符，被告亦坦承其為前開錄影畫面中裸露下半身之男子（見原審卷第64頁）。此外，證人丙○○於案發當日23時50分許，即持其以手機錄影蒐證之畫面報警處理，並有臺中市政府警察局第三分局正義派出所109年6月9日警員職務報告、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1份在卷可按（見偵卷第31、61至63頁）。被告上訴本院後，本院再度勘驗前揭證人丙○○所拍攝之錄影畫面，並製作截圖17幀（見本院卷第86至93頁），其內容亦與原審勘驗結果及截圖相同，足認證人丙○○、林聖鈞所證屬實，堪予採信。

㈡被告雖否認公然猥褻犯行，並以前詞置辯。辯護人為被告辯護意旨則稱：被告裸露其生殖器係於深夜幾無人在該樓梯公共空間出沒之時段，顯見被告應有避免遭他人聞見其行為之意，且證人丙○○所處之陽臺位置距離被告所在之樓梯公共空間尚隔一條巷子，一般常人不至窺見被告所為，被告亦無引起證人丙○○注意之舉動，被告所為難謂確有供人觀覽之意圖云云。惟被告於原審審理時供稱其在上開樓梯間裸露下半身係因樓梯間屬於半隱密、半公開之場所，其對該行為覺得刺激等語（見原審卷第106頁），可見被告明知在上開樓梯間裸露下半身，可能遭他人見聞，並因此覺得刺激，非無供人觀覽之意。且證人丙○○、林聖鈞於原審審理時均明確證述本案案發時，其等可以清楚看到被告臉部朝著證人丙○○的方向，並以手抓著其陰莖晃動等情（見原審卷第95至97、102頁）；證人丙○○並證稱：被告一直看著我，他的眼神直接看我等語（見原審卷第95至96頁），顯見被告確實知悉證人丙○○正在其對面公寓之3樓陽臺處，而直接對著證人丙○○為以手套弄其陰莖之猥褻行為。又依證人丙○○所證，被告出現在系爭公寓3樓樓梯間裸露身體自慰時，有先關閉原開啟之燈光，再打開燈光之情形（見原審卷第91至92頁），及參諸原審勘驗證人丙○○蒐證錄影畫面之勘驗筆錄及截圖所示（見原審卷第63至64、41至57頁），被告於案發當時，除短暫休息外，其左手均置於跨下處前後晃動，並未見其有何看著手機螢幕之情形，且被告不僅身體正面及臉部均朝著錄影方向，期間並曾以右手開啟其手機閃光燈舉到其頭上，復以面朝前之方式倒退站到樓梯間之較高處，以透過該樓梯間開啟之窗口顯露出其更大範圍之裸露下半身及生殖器，由此可見被告並非在上開樓梯間把玩手機，而係先後以明滅之燈光、閃光燈吸引對面住戶注意，並在為套弄陰莖自慰之猥褻行為期間，刻意站到較高之樓梯處，讓對面公寓可以透過該樓梯間開啟之窗口看到其更大範圍之裸露下半身及生殖器。綜上足認被告確有意圖供人觀覽，公然為猥褻行為之犯行，被告辯稱其當時係在玩手機，僅用手摸其生殖器抓癢，不知有人見聞云云，顯與相關事證不符，不足採信。辯護意旨指稱被告並無供人觀覽之意圖云云，亦無足採。

㈢按刑法上之公然猥褻罪，係指意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者。而刑法分則中公然二字之意義。祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，且所謂多數人係包括特定之多數人在內（司法院院字第2033號解釋、大法官釋字第145號解釋理由參照）。又公寓大廈樓梯設立之本質，即屬供全體住戶及得以進入該公寓大廈之不特定人所使用，樓梯間為住戶全體或得以進入該公寓之人隨時可能使用、經過之處；開啟窗口之樓梯間，於燈光照射下，戶外臨近大樓之住戶大眾，顯均得以清楚目擊該樓梯間內所發生之動態甚明，該空間自屬不特定人或多數人得共聞共見之場所無訛。被告意圖供人觀覽，在上開不特定人或多數人得以共見共聞之樓梯間窗口處，以手握住其陰莖前後搓弄自慰之方式而為猥褻行為，自係構成公然猥褻之要件。

㈣綜上所述，被告與辯護人上開所辯均無足採，本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。被告前於101年間因妨害性自主案件，經臺灣南投地方法院以101年度侵訴字第23號判決判處有期徒刑1年8月共2罪，應執行有期徒刑2年確定，經入監執行後，於107年7月18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於107年11月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且考量被告本案犯行之犯罪動機、手段、所生危害等情狀，本案並無因累犯之加重最低本刑致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，被告人身自由因而遭受過苛侵害之情形，核無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告甲○○本件犯公然猥褻罪之事證明確，適用刑法第234條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等之規定，並審酌被告為74年次，國中畢業之教育程度，正值青壯，素行不佳，供稱從事臨時工之工作（見原審卷第108頁），在不特定人或多數人得以共同見聞之樓梯間，故意裸露陰莖，而為以手套弄其陰莖自慰之猥褻行為，造成見聞者心生反感，敗壞社會善良風俗，缺乏尊重他人之正確觀念，行為實值非難，且其犯後始終否認犯行，對其所為未見悔意之態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍持前詞否認犯行，指摘原判決不當云云。然因其所為各項辯解，均無足採憑，皆已詳如前所論述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。