臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

廖子賢

選任辯護人

易帥君律師

選任辯護人

賴嘉斌律師

居臺中市○○區○○○路000巷000號 （送達地址）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2113號中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25977號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍：

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，核其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。故就各罪之刑，依據現行法律的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之客體，且於上訴人明示僅就刑度上訴時，第二審法院即不再就原審所認定之犯罪事實為審查，而應以原審所認定之犯罪事實，作為論認原審所定刑度妥適與否的判斷基礎。

二、查上訴人即被告乙○○（下稱被告）上訴理由狀記載略以：「被告坦承原審判決之全部犯罪，依被告之犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人之同情，有情節尚堪憫恕之情形，應適用刑法第59條規定減刑，懇請鈞院另審酌刑法第57條之事由，撤銷原審判決，另酌量減輕其刑，併予宣告緩刑以保權益。」等詞。於本院審理時被告及其辯護人均稱：「（問：依上訴狀意旨記載，本案是否僅就量刑部分提起上訴？並不包括犯罪事實及沒收部分？）是的。」等語（見本院卷第78至79頁），足認被告於本院審理時已明示其上訴意旨及範圍，係認原審所量處之刑度過重，請從輕量刑，並請宣告緩刑，至於原審判決所認定之犯罪事實及沒收部分，被告則不上訴，檢察官亦未提起上訴。揆諸前揭規定，本院應僅就原審量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審查範圍。

貳、原審認定的犯罪事實乙○○明知Ketamine（愷他命）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮之標示「發」褐色迷彩包裝毒品咖啡包（下稱褐色毒品咖啡包）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、芬納西泮、第四級毒品硝西泮之標示「MONSTER」黑色包裝毒品咖啡包（下稱黑色毒品咖啡包）及摻有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之標示「Aape」藍綠相間包裝毒品咖啡包（下稱藍綠色毒品咖啡包）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，不得無故持有及販賣，竟意圖營利，使用TikTOK社群軟體，於民國110年8月3日前某日，基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上第三、四級毒品等犯意，以暱稱「大台中🈺️支援找我」公開上傳販毒影片（內容：大台中現貨供應、24H營業中歡迎來電、每日活動甜到妳離不開、價格甜不打槍」，向觀看影片之不特定之人刊登廣告而著手販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上第三、四級毒品等毒品。㈠警方於110年8月3日下午4時許，執行網路犯罪查緝時，發現前揭販毒影片，遂佯裝買家以微信帳號暱稱「loveone」與乙○○微信帳號暱稱「竹炭水」聯繫，雙方約定於110年8月9日下午7時，在臺中市○○區○○○路000號旁（極光汽車旅館），以新臺幣（下同）1萬3500元購買愷他命4克、褐色毒品咖啡包6包、黑色毒品咖啡包6包。乙○○於上開時、地，先將愷他命及上開毒品咖啡包放至極光汽車旅館旁腳踏車籃內，待佯裝客戶之員警將現金1萬3500元交予乙○○後，乙○○告知毒品在腳踏車車籃內，員警確認無誤後，立即逮捕乙○○，並扣得如附表一編號1、3、5至7、9所示之物。㈡乙○○為警查獲後，復帶警方至臺中市○○區○○○路000巷000號居處，扣得其他供販賣之如附表一編號2、4、8所示之物及供販賣毒品使用之如附表一編號10所示之物。乙○○販賣第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上第三級、第三、四級毒品等犯行，因而未遂。

叁、本院的判斷：

一、論罪說明

㈠依照原審已確定之犯罪事實，認被告販賣愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂；就販賣毒品咖啡包部分，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品、混合第三、四級毒品未遂罪。被告係以一販賣行為，同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。本案依上開確定之犯罪事實，原審對被告認定涉犯之罪名，本院經核尚無不合。

、上訴有無理由之說明

㈠被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。

㈡被告雖已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實施，惟因佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意，亦尚未販售予他人即為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，應按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢被告就前揭販賣毒品之犯行，於偵查中及歷次審判中（含地院及本院）均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加重其刑後，再分別減輕及遞予減輕其刑。

㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本件被告犯販賣第三級毒品未遂罪，固與毒品大盤之毒梟有別，然被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，依法先加重其刑外；被告可再依前開未遂犯及偵、審中均自白之規定，分別減輕及遞減其刑後，其最輕可判處之刑為有期徒刑為1年10月；再參照該條於109年1月15日修正所揭櫫之理由：「考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正第1項至第5項，提高罰金刑。」倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修訂理由所欲遏阻販賣毒品犯罪之一般預防目的，是被告本案犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情，而認科以最低刑度仍嫌過重或過苛之情事，本件並無情輕法重之情形，不符刑法第59條規定減輕其刑之要件。因此，被告及其辯護人辯稱，本件應適用刑法第59條規定減刑，本院認於法未合。

㈥按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售上開毒品予他人，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告本件販賣上開毒品之對象僅1人及交易數量、種類、金額、方式等犯罪情節；另考量其素行、坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、其自陳國中肄業之智識程度、職業、薪資、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見原審卷第69頁）及所犯販賣第三級毒品未遂罪部分合於未遂、自白減刑規定等情，量處被告有期徒刑2年。足認原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀作為被告量刑之基礎，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，本院認原審量處被告有期徒刑2年，尚稱允當。被告及其辯護人辯稱，本件原審量刑過重云云，尚難採認。

㈦綜上，被告上訴意旨猶謂原審量刑時未詳細審酌刑法第57條規定事由及適用刑法第59條酌減其刑，指摘原審量刑過重，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，其上訴核無理由，應予駁回。

㈧至被告及其辯護人另以：被告有正當職業，現就讀高中夜間部，年齡僅19歲，倘入監執行恐不利被告將來回歸社會，且所產生之流弊較大，請求宣告緩刑（附條件）云云。本件原審考量被告雖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告販賣毒品之數量非少、價格非低，又被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，欲藉販售毒品而獲利，雖犯行未遂，然所為殊不可取，且被告有上開減刑規定之適用，則減刑後之最低刑度，依一般社會通念，應已無情輕法重之情事，自不宜給予緩刑之宣告等語，而否准被告及其辯護人有關緩刑宣告之請求。經查：本件被查獲如原審附表一編號1至8所示之毒品數量不少，其中更有混雜二種毒品（同級別及不同級別）以上之咖啡包，施用之後將對人之心理、健康等造成巨大之危害，且對社會存在危害風險不小，本件除參酌原審上述之理由外，暨斟酌被告之素行不佳（現有恐嚇得利、賭博案件於地檢署偵查中，另於少年時執行保護管束中）等情，倘再予以緩刑宣告（或同時併諭知附條件），其能產生之約束效果有限，亦不足以讓其心生警惕，本院仍認被告不宜宣告緩刑，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。