臺灣高等法院臺中分院刑事判決

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臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度易字第68號
公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官 
被　　　告　魏琳錡　女　(民國00年00月00日生)
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號
　　　　　　　　　　住彰化縣○○鎮○○路000○0號5樓
指定辯護人　本院公設辯護人陳志忠　
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵
字第15034號），本院受理後（111年度簡字第41號），認不宜以
簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
    主  文
魏琳錡無罪。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告魏琳錡基於賭博之犯意，於民國110年1
    月間某日起，至110年3月29日下午1時6分許，持用門號0000
    -000000號行動電話，以通訊軟體LINE，取名暱稱「小臻」
    ，傳送簽賭「今彩539」之訊息給尤○○（本院另行審結）所
    持用之行動電話門號0000-000000號，經由臺灣今彩539開獎
    號碼決定輸贏。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博
    罪嫌等語。
二、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有本院送達證
    書、個人戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷
    可稽，本院認本案係應為無罪諭知之案件，依據刑事訴訟法
    第306條之規定，爰不待其陳述逕行判決。
三、不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事
    訴訟法第301條第1項定有明文。
四、公訴人所指之事實，雖經被告於偵查坦承在案，且經證人即
    組頭尤○○於警詢、偵訊證述明確，復有本院搜索票、搜索同
    意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000-000000
    號行動電話通訊軟體LINE訊息蒐證照片附卷可以佐證，至為
    明確，而堪認定。
五、本件被告行為後，刑法第266條已於111年1月14日修正施行
    ，修正前刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾
    得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。」修正後刑
    法第266條第1項則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所
    賭博財物者，處5萬元以下罰金。」並增定第2項規定「以電
    信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者
    ，亦同。」依修正前、後之刑法第266條第1項之條文結構與
    文義看來，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭
    博，才會構成本罪，但修正後增定之第2項，已將賭博方法
    擴張為透過「電信設備」、「電子通訊」、「網際網路」或
    其他相類方法，均會構成賭博罪，就結論而言，本院認為被
    告所為，並不該當修正前、後之刑法第266條第1項前段之賭
    博罪，但會構成修正後之刑法第266條第2項之科技賭博罪，
    然而，依據刑法第1條之規定，本案不能適用修正後之刑法
    第266條第2項之規定，先予指明。
六、本院認為，被告使用手機上網，以通訊軟體LINE向組頭簽賭
    之行為，並不該當修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪，
    應屬行為不罰，主要的理由在於：
  ㈠按修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出
    入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛
    樂之物為賭者，不在此限。」從條文結構與文義看來，並不
    是所有的賭博行為，都會成立賭博罪，立法者設有特定的行
    為情狀，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博
    ，才會構成本罪，值得注意的是，立法者並未使用「公然」
    的要件，所以即便是行為人在特定或不特定之人得以共見、
    共聞的狀態下賭博財物，也不會構成本罪，例如：在已經打
    烊的商店內賭博，路人經過商店，可以見聞，並不會成立賭
    博罪（這裡可以參考司法院院字第1403號解釋的事實與理由
    ）。據此，「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，
    並不等同於「公然」，在具體論證是否成立本罪時，應當加
    以區辨，修正前刑法第266條第1項前段的賭博罪，並非「公
    然」賭博罪。
  ㈡何謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，最高法院107年
    度台非字第174號判決認為：「所謂『公共場所』，係指特定
    多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂『公眾得
    出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之
    人於一定時段得進出之場所。」然而，拜科技進步之賜，賭
    博的方式已有所轉變，從早期的賭客與組頭面對面簽賭，演
    進到使用室內電話簽賭、傳真機簽賭，後因網路科技日新月
    異，賭博方式進化到持用手機通話簽賭、網路簽賭、手機通
    訊軟體簽賭，這種遠距離傳輸的簽賭方式（為了說明方便，
    以下稱科技簽賭），組頭與賭客並未直接碰面，雙方在各自
    的空間下注、收注，是否符合在「公共場所」或「公眾得出
    入之場所」賭博的概念，備受挑戰。
  ㈢從立法沿革看來，刑法第266條第1項賭博罪的構成要件，從2
    4年7月1日立法施行迄本次111年1月14日修正施行前，未曾
    修正，以當時社會生活環境來看，沒有網路、行動電話、傳
    真機，立法者在立法當時，根本不可能將科技簽賭方式，預
    設為成罪範圍，就當時的時空背景與中文文義看來，「公共
    場所」或「公眾得出入之場所」，應該指「物理性的場域」
    ，是否可以擴及至「抽象性的場域」，實有疑義，如此解釋
    ，恐怕已經超過立法者的主觀意思與文義解釋最大射程範圍
    ，而有違反罪刑法定主義之嫌。
  ㈣從規範保護目的而言，賭博罪的保護法益，主要有：「維護
    善良風俗（勤勞生活之道德）」、「避免引發其他犯罪（處
    罰前置化」、「保護個人財產遭不當剝奪」三種看法。目前
    多數看法將賭博罪的保護法益定位在維護善良風俗，但風俗
    隨著時代演進有所不同，能否成為刑法保護法益，實有疑問
    ，因為，現在多數人認為的善良風俗，未必是正確的核心價
    值（例如：美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時被
    認定為良善的風俗，又例如臺灣女子穿著迷你裙，在約莫40
    年前，也被認為是違反善良風俗），且如果賭博破壞善良風
    俗，國家主導的彩券賭博，也明顯違反善良風俗，卻可以公
    然為之，賭客、組頭均不成立犯罪，如此差別待遇，明顯違
    反平等原則，因此，此種說法，並不可採。至於刑罰前置化
    的看法，似乎將刑罰過於前置，違反法益保護的必要性，且
    因為賭博容易導致其他犯罪的假設，欠缺實證，可能是出於
    主觀想像。因此，在合憲的前提下，保護個人財產遭不當剝
    奪，應當是賭博罪的保護法益，從比較法看來，德國學說與
    實務，亦採取這樣的看法。基於這樣的理解，如果行為人的
    賭博行為金額不高，即便賭輸，也不會對整體財產造成嚴重
    威脅，是否能成立賭博罪，則生疑問，以比較法而言，德國
    實務、學說提出「賭注輕微性」的概念，認為賭注輕微，不
    成立賭博罪（至於輕微性是以一般理性之人為標準，還是以
    具體行為人為準，則是另一個爭點），我國修正前刑法第26
    6條第1項但書（現行法移至第3項）亦有類似規定，在解釋
    上，基於上開合憲、合乎規範目的的解釋，應將供人暫時娛
    樂之「物」的概念，放寬至「金錢」，至於「暫時娛樂」，
    或亦可理解成「賭注輕微性」。據此，從本罪的保護法益為
    「保護個人財產遭不當剝奪」看來，無法從規範目的，具體
    論證「公共場所」或「公眾得出入之場所」是否包含「抽象
    性的場域」，因為保護個人財產，與場所無關。
  ㈤另從賭博罪的立法沿革觀之，一直到17年的舊刑法為止，賭
    博罪中均未設有「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要
    件，直到7年提出的刑法修正案中，始見以「賭博罪範圍太
    廣，實際尚難於適用，幾成具文。在公眾場所賭博貽害社會
    較甚，故科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之
    ，非刑法所能力也」為由，建議於「公眾場所」賭博，始處
    罰。其後於24年現行刑法立法時，才於賭博罪中，加入場所
    之情狀要素（可見張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適
    用問題-評臺灣臺北地方法院104年度簡字第158號判決暨臺
    灣高等法院104年度上易字第1975號判決，月旦裁判時報，
    第72期，2018年6月，第48頁），姑且不論立法者誤認賭博
    罪的保護法益為「善良風俗」，至少從當時立法背景看來，
    因為實務查緝不易（實際尚難於適用、幾成具文），且在公
    眾場所賭博，造成人潮聚集圍觀，大家可以共見、共聞，對
    於社會影響太大（貽害社會較甚），立法者才會將場所之情
    狀要素，列為賭博罪的構成要件。因此，只有在物理性的公
    眾空間賭博，才會造成人潮圍觀，不想賭的、想賭的，都可
    以共見、共聞，如此才有破壞善良風俗可言，隱密、封閉型
    的簽賭，不會有圍觀的可能，應該不是立法者當初想要處罰
    的範圍，從此理解，科技簽賭，雙方未見面，不會讓人圍觀
    ，這樣的賭博模式，查緝更難，依據當時立法沿革看來，不
    應動用刑罰。
  ㈥立法者另在刑法第268條，針對提供賭博場所的行為人加以處
    罰，從條文結構看來，立法者在刑法第268條使用「提供賭
    博場所」的文字，並未加入「公共」或「公眾得出入」的要
    件，因此，在概念理解上，刑法第266條第1項之「場所」與
    同法第268條之賭博「場所」，並不相同，應該各自獨立判
    斷成罪要件。以本案手機上網簽賭的事實看來，組頭或可成
    立提供賭博場所罪，但組頭與賭客是否會成立賭博罪，必須
    另外檢驗雙方簽賭的「地點」，是否在「公共場所」或「公
    眾得出入之場所」，而賭博罪是必要共犯，組頭與賭客的賭
    博地點，應當要合致，兩人都要成立犯罪，在事實認定與論
    證上，首先必須先界定，雙方賭博的地點在哪裡。在現實簽
    賭的基礎上，賭博地點可能是：「賭客下注邀約處」、「組
    頭收注承諾處」、「抽象網路空間」，前兩者是物理性場域
    ，後者為抽象性場域，但個案之中，究竟要以何處作為判斷
    標準，本院迄今無法找出任何實質、有說服力的理由，畢竟
    若以「賭客下注邀約處」為標準，對組頭而言，賭博地為收
    牌地點，怎麼會是在賭客下注處賭博，若以「組頭收注承諾
    處」為標準，賭客明明是在自己所在地下注，怎會分身跑到
    組頭所在地下注，這樣的解釋，對雙方而言，恐怕是一件很
    荒謬的事情，尤其刑罰的明確性應當被嚴格檢視，賭客、組
    頭於簽賭當下，應該無法理解為何會透過科技的傳輸，將自
    己飛越到他人的所在地進行賭博。而且，科技賭博，涉及通
    訊，憲法保障隱私權、秘密通訊自由，剛好與「公共場所」
    或「公眾得出入之場所」的概念相左，如果我們承認組頭、
    賭客對賭當下，他們的所在地（物理性場域）或網頁網路空
    間（抽象性場域），都符合「公共場所」或「公眾得出入之
    場所」的概念，此一場所將欠缺合理隱私期待，國家機關可
    能任意進行干預，偵查機關不用搜索票、監聽票，都可以任
    意搜索、窺探對話與上網內容，任意瀏覽行為人上網的網頁
    ，這樣的解釋，恐怕與憲法保障隱私、秘密通訊自由的立場
    相左，我們恐怕無法接受這樣的結論。
  ㈦最高法院108年度台非字第148號判決，曾針對LINE簽賭賭博
    案，表達過相當精采的法律意見，該則判決認為：「刑法第
    266條第1項規定『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物
    者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不
    在此限。』立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出
    入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參
    與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣
    ，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所
    賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於
    本條之內。惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並
    不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會
    場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當
    時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又
    如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基
    於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字
    第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如
    供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場
    所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路
    、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非
    所問。」本院認為，此一見解容有商榷之虞，主要理由在於
    ：
  ⒈該案之基礎事實，與本案不同，基於相同案件相同處理之司
    法權本質，本院不受拘束。
  ⒉在與本案案例事實相仿之九州娛樂城網路賭博案，最高法院1
    07年度台非字第174號判決，主要從賭博方式的封閉、隱私
    性的觀點，認為行為人在家上網賭博，並不會成立賭博罪。
  ⒊上開最高法院108年度台非字第148號判決曾援引3則司法院解
    釋為論證基礎，其中院字第1371號解釋，案例事實是：行為
    人沒有親自去會場賭博，而是透過「跑風者」代為簽賭，該
    則解釋認為，行為人以自己犯罪之意思參與其中，仍構成賭
    博罪之正犯（24年11月30日做成之解釋），從這裡看來，該
    則解釋的基本事實為：行為人透過中間人在會場對賭，賭博
    方式為面對面簽賭，地點在公眾場所，此與上開判決的基礎
    事實，已有不同，能否直接引用該解釋之法律意見作為論證
    基礎，容待商榷。其餘2則解釋，則在強調應該審視賭客賭
    博的地點，是否符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」
    之要件，似乎與上開法律爭點的論證，並無太多關連。因此
    ，最高法院108年度台非字第148號判決認為LINE賭博的行為
    人，構成賭博罪的論理依據，主要為院字第1371號解釋，但
    該則解釋的基礎事實，與上開判決的案例事實不同，似乎無
    法直接引用。
  ⒋最高法院108年度台非字第148號判決似乎認為，應該以「組
    頭收注承諾處」作為是否構成公眾場所的判斷標準，但從該
    則判決的案例事實看來，原確定判決似乎沒有認定，該案行
    為人簽賭時，組頭「人」在何處，畢竟科技簽賭的特性，在
    於簽賭時間、地點的任意性，組頭接受承諾簽賭的地點，可
    能在外，也可能在住處，也可能在經營地，任何地方都有可
    能，如果當時承諾地不是在自己住處，而剛好是在友人家，
    該友人住處，似乎不會被認定是「公共場所」或「公眾得出
    入之場所」，因此，如果我們要採取這樣的標準，似乎應該
    再深論組頭收受承諾簽賭的地點在何處，這樣的理論才會一
    致，也比較符合罪刑法定原則（賭博當時的地點是否為公眾
    場所），否則完全以組頭在臺灣經營賭博的「地點」作為賭
    博之公眾場所的認定，若組頭與賭客人都在國外，但賭客使
    用網路上網簽賭，行為地依然將被認定為臺灣境內，將有我
    國刑法適用（行為地），似乎不當過渡延伸行為地之認定，
    結論過於荒謬，且採取「組頭收注承諾處」為判斷標準，除
    了會有上開論述的論理盲點外，賭客成罪與否，竟取決於簽
    賭當時「組頭人在何處」，這是行為人無法控制、支配的因
    素，既然是行為人無法控制、支配風險的實現，就不應該成
    立犯罪（對於構成要件的實現欠缺行為支配），甚且，組頭
    在經營地承諾收注，就成立賭博罪，組頭剛好不在經營地承
    諾收注，就無罪，兩者基本簽賭模式相同，卻有不同判決結
    果，差別待遇本身，欠缺合理連結，亦難逃違反平等原則的
    指摘。
  ㈧從而，本案涉及持手機上網以LINE簽賭賭博，從卷內證據資
    料看來，被告使用手機上網以LINE傳送賭博簽單，簽賭方式
    是在封閉、隱密的場域，本院從上開具體的論證，認為刑法
    第266條第1項的「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應
    限於物理性的場域，只有行為人與賭客見面對賭，才會有上
    開條文適用的可能，前述最高法院107年度台非字第174號判
    決（九州娛樂城賭博案）亦採取相同的觀點，雖然該案為行
    為人「在家」上網簽賭，但本案被告是使用手機上網簽賭，
    被告上網當時可能在住處或在友人家或在外，上網的秘密性
    ，應無不同，我們不應該以被告簽賭當時人在何處，作為成
    罪與否的標準，故本案應可適用上開最高法院判決之法律意
    見。本院認為，填補可能的法律處罰漏洞，從來不是、也應
    該不是司法者的任務，我們不應該放棄罪刑法定的基本要求
    ，過於擴張的解釋，可能讓立法者怠惰，也讓人民失去處罰
    的可預測性，更違反權力分立的憲法要求。
七、綜上，公訴人所舉之上開證據，雖然已經證明被告使用手機
    上網以通訊軟體LINE賭博，但此一賭博方式，與修正前刑法
    第266條第1項前段之行為情狀要件不合，應屬構成要件不該
    當，核屬行為不罰（這裡可以參考最高法院108年度台非字
    第30號判決關於「預備」竊盜應屬行為不罰的說明，該案檢
    察官已經證明被告客觀行為，但因被告尚未著手於竊盜行為
    ，與竊盜未遂之構成要件不合，且竊盜不處罰預備，故屬行
    為不罰，此與本案檢察官已經證明被告用手機上網登入賭博
    網站賭博，但構成要件不該當的基礎事實相同，自可參照）
    ，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主
文。
本案經檢察官王銘仁聲請以簡易判決處刑，檢察官吳皓偉到庭執
行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　21　　日
                  刑事第五庭  法  官  陳德池
以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　22　　日
                              書記官  陳孟君