臺灣高等法院104年度上易字第1975號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1975號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

謝弘飛

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第589號，中華民國104年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第5487號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝弘飛（綽號小流氓）於民國101年4月23日後之某日起，以撥打蔡許灣（另經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第158號判決處有期徒刑決6月，緩刑2年確定）住處電話之方式下注，金額為每次新臺幣（下同）1,000元，標的為香港六合彩之開獎結果，若簽中俗稱「2星」、「3星」、「4星」，由蔡許灣支付彩金，若未簽中，被告再支付賭金予蔡許灣，短期間內接續下注2至3次，因認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據，核先陳明。

三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中自白、證人即另案被告蔡許灣於警詢及偵訊之證詞及原審104年度簡字第158號判決書、照片3張等件為主要論據。而被告於本院審理期間，經合法傳喚均未到庭陳述，惟據其於警詢、偵訊均供承其曾以持用之行動電話門號0000000000號撥打電話向蔡許灣下注等語（見偵卷第5頁反面、第20頁反面），核與證人蔡許灣於警詢、偵訊所述相符（見偵卷第9頁、第28頁），復有證人蔡許灣經警查扣之通訊錄（其上載有被告持用之行動電話門號0000000000號）在卷可佐（見原審證物卷第2頁）；而證人蔡許灣因意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博，在其位於臺北市○○區○○路0段00號3樓住處經營六合彩等地下簽賭站之事實，亦經原審法院另以104年度簡字第158號簡易判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，此有該簡易判決1份在卷可參（見偵卷第23頁至第24頁），是此部分之事實，應可認定。

四、惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。本件被告以撥打電話之方式向蔡許灣下注，彼此間通信內容並非公開或可由他人知悉，且被告亦非前往證人蔡許灣提供之賭博場所（即上址住處）下注，自非於公共場所或公眾得出入之場所賭博，即與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不相當。又證人蔡許灣固然提供電話，讓欲下注簽賭者利用電話設備，透過電信之資訊交換功能，為點對點之聯繫，固可認為證人蔡許灣應有開放不特定多數人得以撥打電話方式下注簽賭，與不特定多數人對賭財物，然並無證據證明向蔡許灣下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，自難認被告以電話向蔡許灣簽注六合彩之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，尚屬有間，自不得以上開罪名相繩。

五、駁回上訴之理由：

㈠原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指賭博犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合，可以維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：依最高法院判決意旨，所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定，是賭博所用之空間場所，應包括有形及無形者在內，而認定刑法第266條第1項所稱公共場所或公眾得出入之場所，亦應包含有形及無形之概念，參酌傳達方式之特性予以認定。被告確有以撥打電話方式向蔡許灣下注簽賭六合彩，則蔡許灣接收電話下注之情形，對於以電話下注簽賭之被告及其他不特定賭客而言，顯已屬於公開狀態，且電話下注與親自到場簽賭，僅為行為方式差異，若認因此不成立賭博罪，將使賭客藉此科技資訊傳達方式以規避賭博刑責，實有相同犯罪行為處置未能一致之疏漏云云。

㈢然按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。本件被告透過電話向他人下注之情形，已與刑法第266條第1項所規定「在公共場所或公眾得出入之場所」之客觀構成要件不符，已如前述，本不得恣意類推或擴張解釋法條文義，而予入罪。至檢察官上訴意旨所舉最高法院93年度臺非字第214號、94年臺非字第108號判決意旨對於「賭博場所」所為認定（見上訴書第1頁），乃係就刑法第268條圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，認不以「公共場所」或「公眾得出入之場所」為限，顯與同法第266條第1項賭博罪無涉，檢察官就此所為引述，尚有誤會。況刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾擔憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。本件被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其所為已構成刑法第266條賭博罪之構成要件，檢察官上訴意旨擴張刑法第266條公然賭博罪關於「公共場所或公眾得出入之場所」之解釋，顯與罪刑法定原則有違，其上訴並無理由，應予駁回。

六、被告謝弘飛經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。