最高法院九十三年度台非字第二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等賭博案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十七

日第二審確定判決（九十一年度上易字第六八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十八年度偵字第一一八七０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原確定判決有違反證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查違背法令：㈠第一審判決事實欄記載之受僱人僅有八人，理由欄亦敘明此八人係屬共犯，確定判決則增列『佳惠』一人而為九人，共犯人數亦因而增加；又第一審判決事實欄及理由欄均記載六支電話號碼，確定判決則將第一審判決所列0000000號碼之電話刪除而為五支；再第一審判決敘明在高雄市○○路一二一巷九號申請之電話線為十一線，確定判決則認定係十線，凡此均係兩審判決對於重要犯罪事實認定不同之處，乃確定判決不將第一審判決撤銷改判，而逕為上訴駁回之判決，致兩審認定相異之事實並存，於法自有違誤，最高法院四十九年台上字第二五０號判例可資參照。㈡（０七）0000000號電話原即裝設於高雄市○○街十二巷一號二樓，於八十二年七月七日由原用戶周繁過戶予買受房屋之盧玉蘭，有卷附電話租用人姓名及裝機地址資料表可稽，嗣後再轉讓予李奉勳，並遷線至高雄市○○路一二一巷九號使用，此所以盧玉蘭及其夫乙○○一家均未曾使用該號電話，卷附監聽錄音內容又可查知，確定判決認定該號電話係乙○○所申設，顯然與卷內證據資料不符，至於該號電話業已遷線至高雄市○○路一二一巷九號供李奉勳使用，原審未深入調查釐清，竟據以推論高雄市○○街十二巷一號亦為賭博場所，尤有違反證據法則及應調查之證據未予調查違背法令。㈢確定判決認定被告乙○○等人聚集不特定之組頭及柱仔腳以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，既係利用傳真或電話之方式簽注，而非必須親自到場簽注，即不發生『供給賭博場所』之問題。申請裝設之電話如確實係供簽賭站使用，縱定原來之裝機地址未經私擅移動，該裝機地址仍與『賭博場所』之意涵有別，確定判決由電話號碼最先之裝機地址推定各該裝機地址均為賭博場所，論被告等以意圖營利供給賭博場所之罪，顯然矛盾而有適用法則不當之違法。㈣高雄市○○街十二巷一號等五處房屋，確定判決認定其均為﹃公眾得出入之場所﹄，但並未說明其確實證據之所憑，僅謂﹃各該處所既供不特定之多數人出入簽賭，自屬公眾得出入之場所﹄云云，顯係先認定事實，再據此事實以印證其推論，自屬違反證據法則，而此項事實與事實欄所記載係以電話或傳真之方式簽賭﹃等情﹄，前後認定之事實，又屬顯然矛盾，乃遽論被告等以在公眾得出入之場所賭博罪，已有理由不備之違法，而檢察官實施搜索時，據起訴書記載﹃本檢察官赴該址（指大公路一二一巷九號）勘驗時，亦係邵技縉到距此約十公尺之田單街二十六號聯絡他人後方得開門進入﹄等語，更參以檢察官在該處予以扣押之物品包括有監視用攝影機及監視器在內，則是該大公路一二一巷九號是否為﹃公眾得出入之場所﹄，尤非無疑問，原確定判決未依職權調查認定，自屬違背法令。㈤再查證物應示被告令其辯認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。又刑事訴訟法以直接審理為原則，必須經過調查程序以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎（最高法院四十五年台上字第八三五號判例參照）。本件原確定判決認定：﹃……高雄市○○街十二巷一號申請之電話線為二十一線，高雄市○○街二十六號為十七線，高雄市○○路一二一巷九號為十線，高雄市高福四號八十六號為八線，高雄市○○街一五四號為七線……檢察官於八十八年三月四日現場勘驗結果，上開電話線路透過置於各處之電話切換器可以互相切換，……有勘驗筆錄，勘驗照片附卷可參﹄云云，惟查原確定判決認被告犯罪所用之犯罪工具﹃電話切換器﹄，於審判期日僅提示勘驗筆錄及告以要旨而已，並未將電話切換器提示被告令其辯認，此有審判筆錄可稽，依前開規定，已有未合。又關於電話切換器之數量，僅於八十八年三月四日勘驗筆錄第九點記載：﹃數位式交換機線箱內有四個切換開關﹄（指高雄市○○路一二一巷九號房屋），核與勘驗照片僅高雄市○○路一二一巷九號一處設有四個電話切換器相符，其他處所則均無設有電話切換器之記載，則究竟六十三線電話線路是否均置有電話切換器，抑或僅有四線電話置有電話切換器？又究竟有幾個電話切換器扣案？其他電話切換器為何搜索時未一併扣案？因原確定判決未提示扣案之電話切換器令被告辯認，以致提示之勘驗筆錄（僅載有﹃四個切換開關﹄）並未能證明其所憑以認定之事實，依上開說明，原確定判決當然有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈥確定判決事實欄末尾記載﹃在高雄市○○路一二一巷九號扣得電話機三十八台，電腦主機三十三台，電腦螢幕二十二台，印表機八台，監視用攝影機四台，監視器一台，數位式電話交換機一台，答錄機一台，另在高雄市○○街二十六號扣得答錄機十台﹄等情，理由欄則謂﹃除電話機三十八台宣告沒收外，其餘扣案物品與經營六合彩賭局無關，又非違禁物，不予沒收﹄云云，按判決書事實欄關於扣押物品之記載，均屬與犯罪事實有所關聯，否則，即無記載之必要，況且確定判決理由欄內亦已敘明﹃大公路一二一巷九號之數位式電話交換機可充作總機使用，置於各個場所之電話切換器及各個場所互相以電話電纜線連接，電話線路實可互相切換﹄云云，可見扣案之數位式電話交換機難謂全然與經營六合彩賭局無關，確定判決之記載及論述又有矛盾不一致之違背法令。㈦按申裝多線電話，最少應有相同數目之電話機，否則，多餘之線路即屬浪費而無意義，確定判決認定乙○○等申裝之電話線路多達六十四線，所扣案之電話機則僅三十八台，約為線路數目之六成，相差極為懸殊，已不足為認定事實之證據，而依確定判決所引用曾予實施監聽之電話僅為（０七）0000000、0000000、0000000電話號碼及000000000號碼之手機，認為涉及簽賭六合彩賭局情事，但所記載上開電話號碼之裝機地點，分別為高雄市○○街十二巷一號二樓，五福四路八十六號及田單街十二巷一號，則是在大公路一二一巷九號查扣之電話機三十八台與上開五支監聽之電話號碼之線路究竟有無連絡？憑何足證不在裝機地址所查扣之電話機三十八台之全部或一部分係供犯罪所用之物？確定判決並無一語說明，遽予宣告沒收，又屬失其依據，自有理由不備之違法。此所以第一審判決即曾認定﹃電話機三十八台與經營六合彩賭局無關﹄，確定判決雖予以糾正，指第一審判決﹃顯係贅繕﹄，但仍屬空言，兩審判決之齟齬，尤見查扣之電話機三十八台得否宣告沒收，仍有待於翔實之調查，原確定判決未予調查，有違背法令甚明。㈧按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。本件原確定判決引用偵查卷所附通訊監察內容為被告乙○○、丙○○之犯罪重要證據，而原審九十一年十月三日審判筆錄雖有記載：「問：對電話譯文有何意見？提示並告以要旨」等語，惟上開審判期日，審判長僅對電話監聽譯文訊問被告有何意見，並未將引為裁判基礎之通訊監察內容逐一向被告宣讀或告以要旨，予被告乙○○、丙○○有辯解之機會，即遽採為被告不利之認定，原確定判決此部分亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原確定判決有適用法則不當之判決違背法令：㈠確定判決理由欄初謂：﹃電話號碼（０七）0000000、0000000、0000000等電話之通話內容涉及簽賭六合彩賭局情事，有監聽電話譯文一冊可憑」云云，繼又將0000000及0000000電話號碼一併列入，謂﹃確有供六合彩賭博之用，有通訊監察錄音帶及譯文可稽﹄云云，各該電話號碼，其通話內容究如何涉及簽賭六合彩之事，確定判決並未詳細引用，並說明其內容，所摘引之部分內容，其中除八十七年九月十五日開始錄音，由0000000電話撥接0000000電話及八十七年十月六日開始錄音，撥接0000000電話，有涉及簽賭六合彩之事外，其餘部分，或係查詢轉帳金額，因金額不足三、四萬，向劉淑貞拿簿子去蓋章，或因會帳，須查明劉素貞之郵局帳號，或萊茵河專櫃通知劉素貞領卡，或『董仔』通知劉素貞至二十六號二樓開會，或撥金都魚翅電話找蔡寶宏及乙○○或劉副隊長由台東撥電話找﹃劉董﹄，說明在海邊吃飯及撿石頭，沒辦法回去，或﹃劉董﹄與﹃奉勳﹄通話，告知人在八卦，﹃奉勳﹄有事找﹃劉董﹄，但電話中不要講，或﹃奉勳﹄問阿周人在何處，據答：在廟裡，凡此，均無一語涉及簽賭，亦非當然可據推定其與簽賭之事務有關，確定判決依憑上開不完整且內容欠明確之資料，論處被告等賭博罪刑，自有調查未周，理由不備，以致適用法則不當之違背法令。㈡按證據之證明力，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，當然為違背法令，最高法院二十六年滬上字第八號判例可供參照。經查本件原確定判決以由﹃0000000﹄電話監聽結果可知，﹃劉董﹄係指被告乙○○，且綽號為﹃阿生﹄；被告李奉勳之綽號顯非﹃阿生﹄，被告乙○○確有經營六合彩賭博，至為灼然云云。惟查﹃0000000﹄電話監聽結果，出現﹃劉董﹄﹃阿生﹄者，計有三次。第一次係八十七年九月十五日十時許，有人打﹃0000000﹄至﹃金都魚趐﹄找﹃劉董﹄乙○○。第二次係八十七年九月三十日十五時許，有人自台東打電話至﹃0000000﹄找﹃劉董﹄。第三次係八十八年元月六日十四時許，﹃劉董﹄與﹃奉勳﹄之通話。前開三次通話內容，核均未涉及六合彩賭博。至於涉及六合彩賭博者，計有二次，第一次係八十七年九月十五日十四時許，有人打﹃0000000﹄至﹃0000000﹄下牌簽賭六合彩。第二次係八十七年十月六日十三時三十分許，共同被告劉金智打﹃0000000﹄到不詳電話叫﹃貝兒﹄統計牌支。前開二次通話內容，核均與被告﹃劉董﹄、﹃阿生﹄無涉。按劉金智在外人亦稱﹃劉董﹄，被告乙○○通稱會長或理事長，而劉金智已承認營經六合彩，所以上開﹃劉董﹄、﹃董仔﹄應係劉金智。原確定判決引用上開﹃0000000﹄電話監聽內容，認定被告乙○○有利用上開電話經營六合彩犯行，顯然，指﹃劉董﹄為被告乙○○，判斷該電話及上開監聽內容足以證明乙○○犯罪，其有關證明力之判斷，顯與經驗法則有違，且與所採之證據不相適合，當然為違背法令。㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條規定甚明，確定判決理由欄敘明『被查獲簽賭六合彩賭局之吳素美等人雖均未能供出係向被告等人簽賭，證人張同榮、張黃月靜、王麗香，郭頂志、黃麗卿、楊永清、及陳寶環又均證稱不認識被告等，亦不認識組頭，用電話傳真聯絡，電話已經忘記等語，然六合彩賭博之柱仔腳與組頭平時除以電話、傳真機聯絡簽賭號碼外，開獎後收取簽賭金或支付彩金，殊無不認識組頭及忘記電話號碼之理，即不能作為有利被告等之證據』，又謂『檢察官實施搜索，雖未能查得經營六合彩賭局所用之簽注單、傳真機及帳冊等物，然被告等早已從柱仔腳處得知檢警搜索情形，已將重要證物隱匿，搜索無結果，難謂與常情不符，亦難採為被告等有利之證據』各等語，所為敘述全屬推測之詞，縱令所稱不能作為被告等有利之證據，在情理上並無錯誤，但究非不利於被告等之證據，如論處被告等賭博罪刑而別無積極之不利於被告等之證據，仍屬違反首揭條文之規定，確定判決係屬違背法令。㈣按刑法第五十七條規定：『科刑時應審酌一切情況，尤應注意左列事項，為科刑輕重之標準；㈠犯罪之動機、……㈥犯人之品行、㈦犯人之知識程度、㈨犯罪所生之危險或損害、㈩犯罪後之態度』。經查本案共同被告劉金智、李奉勳於歷審均坦承係其二人在經營六合彩賭博，與被告乙○○、甲○○、丙○○無涉云云，而原確定判決亦認定本案經營六合彩賭局之期間僅六個月，且本案並未查獲任何簽注單、帳冊、傳真機、柱仔腳及簽賭之人，查扣之電腦內並未有可資證明被告等經營六合彩賭局之資料，通訊監察內容亦未有任何甲○○、乙○○、丙○○參與六合彩簽賭之積極證據，詎原確定判決竟認定：『本案之柱仔腳遍及高雄市、高雄縣、屏東縣等地，顯見其經營規模龐大』云云，並判處被告乙○○、甲○○超過法定本刑之各有期徒刑三年六月，判處丙○○有期徒刑一年，與一般組頭僅判刑七、八月者，實有天壤之別，嚴重違反比例原則，有判決適用法則不當之違背法令。四、原確定判決有證據上理由矛盾及判決不備理由之違背法令：㈠按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，最高法院五十四年台上字第一九八０號判例參照。經查原確定判決認定被告裝設『0000000、0000000、0000000、0000000、0000000』等數十線電話，設置六合彩賭局，供不特定賭客簽賭云云。惟查本案共同被告李奉勳於七十九年間向被告乙○○租用高雄市○○路一二一巷九號房屋經營電腦補習班，有租賃契約書可稽，李奉勳於八十二年十月十八日即將戶口遷入上址，亦有戶籍謄本可證，李奉勳並與劉金智於歷審均供稱：渠等自八十七年六月間起至同年十二月止，在上址，利用電話號碼0000000、0000000，經營六合彩賭博，與被告乙○○、丙○○、甲○○三人無涉云云，惟原確定判決對於上開有利被告乙○○三人之證據，未就其何以不足採信，逐一具體說明理由，則原確定判決應有判決不備理由之違背法令。況查本件檢警就六十餘線電話實施長達半年之通訊監察，僅有『0000000』號電話有簽賭之對話，其他數十線電話則均未錄到簽賭之對話，原確定判決事實認定供簽賭之其他電話『0000000、0000000、0000000』三支，亦無簽賭資料，有監聽譯文可稽，原判決認定『以數十線電話，設置六合彩賭局』之事實，在理由欄，顯然欠缺認定之證據，且又未說明何以只有一支電話有簽賭之對話，其他則無，自有理由不備，認定事實不依證據之決違背法令。㈡按有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法，此有最高法院六十二年台上字第四七００號判例可參。⒈向被告丙○○『拿簿子蓋章』及要丙○○帳戶「會帳」

之原因多端，非必然係六合彩之收付，況0000000號電話，並未監聽到簽賭之對話，由判決之內容，亦未指出上開監聽內容有提及六合彩收付之對話，縱然被告丙○○曾於高雄市○○○路八十六號出入或留該處電話號碼予他人，亦與六合彩之經營無涉，原確定判決逕以毫無關聯性之監聽內容作為論罪之依據，該項證據顯然與待證事實毫無關聯，當然有認定事實不依證據及證據上理由矛盾之違法。⒉被告丙○○在金融機構固分設有帳戶，除華南銀行高雄分行帳戶係供丙○○個人理財使用外，其餘帳戶均係其父乙○○以丙○○名義申設，分作各不同用途，其中華南銀行高雄分行帳戶000000000000，係乙○○買賣股票，股款交割出入之帳戶。板信銀行高雄分行帳戶0000000000000，係乙○○參加民間互助會（支票會）存入會員票據使用。另泛亞銀行七賢分行一筆三百萬元之定期存款，係乙○○因幫助友人增加銀行業績而存入。合作金庫高雄支庫帳號0000000000000，係乙○○家庭生活開銷之帳戶。合作金庫高雄支庫帳號0000000000000，係乙○○投資台南黃金海岸保齡球館（含附設餐飲卡拉ＯＫ店）及澎湖育樂有限公司、福樂投資公司及福樂開發建設有限公司、土地房屋仲介買賣之營收使用。而上開投資事業之營收入帳原係以活期儲蓄存款存於合作金庫高支庫上開帳戶內，嗣為靈活調度資金乃將上開活儲戶改為綜合存款即合作金庫高雄支庫帳號0000000000000帳戶。是上開銀行帳戶雖均係以丙○○名義開立，且帳戶內有高達數百萬甚至上千萬元之存款，然大部分帳戶為乙○○投資理財或家庭生活開銷調度，及土地買賣之資金，並非丙○○擔任六合彩會計收付款項使用，亦無積極證據證明帳戶係在六合彩收付使用。而若帳戶內款項係六合彩賭金，何以帳戶內均無賭客匯入賭金之記錄？原確定判決卻漏未予以調查、審酌，且未於理由內說明其摒棄不採之理由，且原確定判決事實欄既未認定上開銀行帳戶及資金為六合彩之賭金，理由欄憑空認定『……工作人員帳款不足時，須找丙○○拿簿子蓋章，會帳亦須丙○○之帳號』，事實與理由相矛盾，有判決不備理由之違背法令。⒊被告乙○○於八十四年六月二十四日自板信商業銀行高雄分行匯款五百萬元至被告丙○○之花旗銀行高雄分行定期帳戶；又被告乙○○復於同年九月二十六日以自有資金五千萬元以丙○○名義購買可轉讓定期存單之事實，業據高雄高等行政法院九十一年度訴字第五二五號判決認定在案，有該判決書可稽，被告並已補繳稅款完畢，有贈與稅繳款書可證，足見被告丙○○名義之前開銀行帳戶，並非被告丙○○擔任六合彩賭博會計收、付帳款之用。原審法院就此項有利於被告丙○○之重要『新證據』漏未予以調查、審酌，屬判決違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。㈠、按所謂第二審判決認定犯罪之事實，與第一審判決所認定不同時，應將第一審判決撤銷改判者，係指所認定與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者而言；至若與基本犯罪事實無關之事項，縱有不同之記述，即不發生事實認定不同之問題。經查第一審判決事實欄記載：乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳與丙○○等人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八十七年六月間某日起至同年十二月底某日止，連續提供其等位於高雄市○○區○○街十二巷一號、高雄市○○區○○街二十六號、高雄市○○區○○路一百二十一巷九號、高雄市鹽埕區○○○路八十六號及高雄市○○區○○街一五四號等住處為公眾得出入之場所，設立「福樂（ＸＬ）」六合彩簽賭站，並裝設電話號碼（０七）0000000、0000000、

0000000、0000000、0000000、0000000等﹃數十線﹄電話……及僱用不詳姓名年籍綽號「國良」、「馮明」、「潘仔」、「明華」、「貝兒」、「芬仔」、「崇偉」、「朱小姐」﹃等成年人﹄負責接聽電話及整理牌支之工作等情。與第二審確定判決所記載之犯罪事實比較，第二審確定判決之事實似少列0000000號電話及加列「佳惠」一人為受僱人。然依上開第一審判決事實所記載內容觀之，僅係以列出之電話號碼及綽號人名為代表而已，並非列舉僅有裝設該六支號碼之電話或僅有該八人為受僱人，且受僱人中確有「佳惠」之人負責接聽電話接受簽注之紀錄（詳第二審確定判決第十二頁），第二審判決事實欄因而將之列入，就第

一、二審所記載之事實，並無變更、擴大或縮減之情形。另第一、二審判決理由欄雖就「高雄市○○區○○路一二一巷九號申請之電話為十一線或十線，有不同之說明，然並不影響其判決事實欄所記載被告等裝設「數十線」電話接受簽注之事實。其認定之基本犯罪事實既無不同，非常上訴意旨理由二﹙一﹚指摘原確定判決與第一審判決認定事實有不同，未將第一審判決撤銷改判，而逕為上訴駁回之判決，致兩審認定相異之事實並存，於法有違誤云云，即有誤認。㈡、又原確定判決理由二、（一）所述「電話號碼（０七﹚0000000、0000000……等電話，分別係被告乙○○、甲○○、劉金智、李奉勳等人所申設……」等旨（詳原確定判決第四頁），對於其中電話號碼（０七）0000000究竟為何人申設，並無明確記述；其理由二、

（二）所述「經檢察官於八十七年十二月間止，對於電話號碼（０七）0000000（裝機地址：高雄市○○街十二巷一號二樓，租用人為被告乙○○之妻劉盧玉蘭）……等電話實施監察通訊，發現通話內容確有涉及簽賭六合彩賭局之情事……」（詳原確定判決第六頁）以及「前開電話號碼0000000（裝機地址：高雄市○○街十二巷一號二樓）……確有供六合彩賭博之用有通訊監察錄音帶及譯文可稽……」等旨，顯見原確定判決認定上開電話號碼係屬被告乙○○之妻劉盧玉蘭申設，並非認定為乙○○所申設，非常上訴意旨理由二﹙二﹚指稱原確定判決認定該號電話係乙○○所申設，與卷內證據資料不符云云，亦有誤認。而上開（０七）0000000電話係相互連接於高雄市○○路一二一巷九號與田單街十二巷一號二樓，有勘驗筆錄、勘驗照片附卷可參（詳偵查卷第五九三頁至第六一六頁），原確定判決據以為被告乙○○犯罪事實之認定，並無應調查之證據未予調查之違誤。㈢、復按刑法圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，其所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性。至於是否合於上述之場所，乃屬事實認定問題。非常上訴意旨理由二﹙三﹚、﹙四﹚以被查獲之地點並非「公眾得出入之場所」，利用傳真或電話方式簽注，並未親自到場簽注，不發生「供給賭博場所」問題，而指摘原確定判決有理由不備、理由矛盾、調查職責未盡云云，亦非適法之非常上訴理由。㈣、按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一六五條第一項定有明文。扣案「電話切換器」既經檢察官實施勘驗，製成勘驗筆錄，並有照片附卷，則該筆錄已屬書證，另電話監聽譯文即為通訊監察內容，法院調查該等證據時，已就該勘驗筆錄及電話譯文內容向被告宣讀或告以要旨（詳九十一年度上易字第六八九號卷第三００、三０五頁），即無不合。又查申裝之電話線路數目不一定須與電話機數目相同，原確定判決就勘驗筆錄、監聽電話譯文，認被告等涉及簽賭六合彩賭局情事，已詳列其所依憑之證據及心證理由（詳原確定判決第六頁、第十頁至第十六頁、第八頁至第十六頁），並無理由不備。次查原確定判決事實欄已載明「扣得被告等所有之電話機三十八台」等情，並於判決理由中敘明「扣案之電話機三十八台為被告等所有，業據被告等供承在卷，且係供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款併予沒收」，及「扣案之電話機三十八台係被告所有供犯罪所用之物，原判決主文及理由均敘明應予沒收，則原第一審判決第十頁第九行所載『電話機三十八台』等字，顯係贅繕，併予指正」等旨，顯已就第一審判決對沒收電話機三十八台所為前後矛盾之敘述予以說明並改正，原確定判決之事實及理由並即無矛盾之處。非常上訴意旨就原確定判決已予說明改正第一審判決之瑕疵，仍執此指之為違法。復未就其是否足以影響原判決主旨為具體之說明，自不足為合法之非常上訴理由。至於原判決併記載「被告等供稱與經營六合彩賭局無關」等字樣，係被告等辯解之語（詳原判決第二十一頁第一行至第二行）。原判決縱因贅引上開辯解，致文字之敘述有瑕疵，但與判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。非常上訴意旨理由二﹙五﹚、﹙六﹚、（七）、（八）憑持己見，指摘原確定判決違背法令，為無理由。

㈤、嗣按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。依據卷內資料，檢察官於八十八年三月四日勘驗高雄市○○區○○街十二巷一號、四號、田單街二十六號，及鹽埕區○○路一二一巷二號、九號等處所。田單街二十六號設有數位交換機、配線箱，其電話線箱共有五十條線路；另大公路一二一巷九號設有數位交換機、切換開關等。當日勘驗之線路係從田單街二十六號開始，沿田單街十二巷四號到大公路一二一巷九號，再經田單街十二巷一號至大公路一二一巷二號，亦即電話線路係沿上開地址聯結，有勘驗筆錄及現場照片可查（詳偵查卷第五九三頁至第六一六頁）。而勘驗大公路一二一巷九號時，發現有「一支ＰＶ管從地面穿出，沿十號後門牆壁，通往田單街十二巷一號」，亦有勘驗筆錄之記載可考（詳偵查卷第五九四、五九五頁，勘驗情形⑧、⑪）。又設於高雄市鹽埕區○○○路八十六號之「六十四Ｋ」數位專線，係以另一共犯李奉勳名義向電信公司申請租用，申請人地址為高雄市○○區○○路一二一巷九號，裝機地點為高雄市鹽埕區○○○路八十六號，有中華電信股份有限公司數據通信分公司八十七年十月十四日數南字第八七Ｃ九六００三一七號函及其檢送之申請資料附卷可憑（詳偵查卷第九十一頁至第九十三頁）。而檢察官於八十八年三月四日勘驗高雄市○○區○○路一二一巷九號現場時，亦發現有數位交換機之聯結線，有勘驗筆錄可按（詳偵查卷第五九四頁反面）。另「0000000」號等電話，經實施監聽結果，確有關於「賭博」等相關事項之交談，原判決並已引用其中部分對話之內容（見原判決第十頁至第十六頁）。而「0000000」號（裝機地點高雄市鹽埕區○○○路八十六號）、「0000000」號電話（裝機地點高雄市○○區○○街十二巷一號），經實施監聽結果，錄得有關丙○○為該賭場負責收、付帳款，調度賭金及通知參與開會之事項。「0000000」號電話（裝機地點高雄市○○區○○街十二巷一號），則得知有關該賭場負責人為乙○○（即劉董）之相關對話。原判決已引用上開監聽對話之內容，並說明其所憑之依據（詳原判決第八頁至第十六頁）。第「0000000」號電話，亦錄得「三星下一百，……四星三十，……第一柱０六，……第二柱０九，……第三柱二三、四三，……第四柱二四、三四，……第五柱二五、三五，……第六柱０八、一八」等內容，原判決均已引用該監聽對話之內容，並說明其所依憑之證據（詳原判決第十二頁至第十四頁）。其餘非常上訴意旨徒憑持己見仍以：除0000000號電話撥接0000000電話有涉及簽賭之事外，其餘無一語涉及簽賭；而簽賭之電話通話內容亦與「劉董」、「阿生」無涉，且「劉董」為劉金智，並非被告乙○○；向被告丙○○拿簿子蓋章及要丙○○帳戶會帳原因甚多，非必係六合彩之收付；丙○○帳戶係其父乙○○以其名義申設，分作投資理財或家庭生活開銷調度用途之用，並非丙○○擔任六合彩會計收款項之用，且該帳戶亦無賭客資金匯入紀錄，不得憑空推定事實；高雄高等行政法院九十一年度訴字第五二五號判決認定乙○○於八十四年九月二十六日以自有資金新台幣（下同）五千萬元以丙○○名義購買可轉讓定期存單一事，被告已補繳稅款完畢，有贈與稅繳款書可證，足見丙○○名義之帳戶並非丙○○擔任六合彩賭博會計收付款之用，此為有利於丙○○之重要「新證據」，原審漏未審酌；且檢察官實施搜索未能查扣經營六合彩賭局所用之簽注單、傳真機、帳冊等證物，卻以被告等早已從柱仔腳處得知檢警搜索情形，已將重要證物隱匿，搜索無結果，難為被告等有利之證據等推測之詞為被告等不利之認定，而指摘原確定判決違法云云，均係對於卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與上開所述非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。末按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。原確定判決已說明其維持第一審科處被告乙○○、甲○○、丙○○等人刑度之心證理由，其量刑並無違反比例原則。非常上訴意旨仍憑持己見，任意指摘原確定判決有違反證據法則、調查職責未盡、判決適用法則不當、判決不備理由及理由矛盾之違誤等違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ