臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

賴昱嘉

選任辯護人

曾佩琦律師

上訴人

即被告

曾任偉

選任辯護人

李毅斐律師

上訴人

即被告

傅永昌

指定辯護人

本院公設辯護人林欣誼

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1440號中華民國114年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第28541號、113年度偵字第37734號、113年度偵字第44841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅上訴人即被告（下稱被告）Ａ０３、Ａ０１、Ａ０２等3人提起上訴，被告3人及其等之辯護人於本院審理期日均已明示僅就原判決關於刑之部分上訴（見本院卷第162至164頁），是本院以原判決所認定之犯罪事實及罪名（原判決就被告Ａ０３、Ａ０１關於其附表一編號1、2、3所示犯行，依其犯罪事實及理由三㈡所犯罪名⒈至⒊及㈣所載，綜合觀之，其論罪欄關於此部分顯然係漏載想像競合所犯輕罪之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，且此部分之漏載錯誤與裁判本旨並無影響，爰由本院予以更正，仍允被告等就科刑一部上訴，併此指明）為基礎，僅就原判決關於刑之部分為審理，其餘被告3人未表明上訴部分，不在本院審判範圍。

貳、本院之判斷：

一、上訴（含辯護）意旨：

㈠被告Ａ０３部分略以：

⒈原判決認被告Ａ０３既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即不得再適用刑法第59條予以寬減其刑，明顯混淆各該減輕其刑法條之規範意旨，以「得宣告刑」作為判斷犯罪情狀是否顯可憫恕之依據，其適用法律明顯違背法令。原判決就有利於被告Ａ０３之刑法第59條之適用問題並未詳加斟酌，且未詳實勾稽說明如何不足採納之理由，即遽行認定無刑法第59條之適用，有判決理由不備之違法。

⒉被告Ａ０３坦承犯行、無前科、自幼家庭不健全，國中畢業即未能再升學，必須出外做粗工，尚需扶養一名殘障之年老姑姑，本案販賣毒品對象僅2人，販賣數量不多，獲利亦非甚鉅，原判決未能詳加審酌，仍於個別量刑時俱為遠逾於實務同類型案件處刑之畸重量刑，有違比例原則、罪刑相當原則。

⒊原判決附表一編號7部分，被告Ａ０３與被告Ａ０１同為控機，編號5部分為被告Ａ０３獨自擔任控機，編號6部分為被告Ａ０１獨自擔任控機，編號7部分，如將被告Ａ０１判處有期徒刑1年8月還原成只減1次，為有期徒刑3年4月，被告Ａ０３卻判處有期徒刑3年7月；編號6部分，如將被告Ａ０１判處有期徒刑1年10月還原成只減1次，為有期徒刑3年8月，被告Ａ０３編號5部分卻判處有期徒刑3年10月，均較被告Ａ０１為重，原判決未有任何正當理由而為前揭差別待遇之刑期，違反平等原則。

⒋被告Ａ０３所犯6罪，於未逾1個月之密接時間內，重複為同一性質之販毒行為，犯罪類型、行為態樣、手段、動機等均屬相同，於併合處罰時，應酌定較低之應執行刑，原判決疏未審酌上述因素，逕定應執行有期徒刑6年10月，於法有違。又觀同案被告Ａ０２所犯2罪，各處有期徒刑3年8月，定應執行有期徒刑4年，則被告Ａ０３比照增加1罪增加4個月去計算，至多亦僅有期徒刑5年8月，原判決判處有期徒刑6年10月畸重之刑，有違比例、公平原則及罪刑相當原則。

⒌綜上，原判決有諸多違失，請撤銷改判較輕刑罰，並妥適定應執行刑，以勵自新等語。

㈡被告Ａ０１部分略以：被告Ａ０１就販賣混合毒品部分認罪，願意繳回販賣毒品所得，被告Ａ０１確有悔意，原審量刑過重，請撤銷原判決，予以從輕量刑等語。

㈢被告Ａ０２部分略以：被告Ａ０２構成累犯之前案與本案本質上並不相同，原審依累犯規定加重其刑，與大法官釋字第775號解釋意旨不符，被告Ａ０２於偵、審中皆自白，於本案並非居於指揮或發起地位，根本無法支配案件之進行，原審未考量被告Ａ０２之犯罪情節，判處應執行有期徒刑4年，實屬過重，請撤銷原判決，予以從輕量刑等語。

二、經查：

㈠刑之加重、減輕說明：

⒈被告Ａ０３、Ａ０１就原判決附表一編號1至4、7所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑（此為法定刑之加重）。

⒉被告Ａ０２前因①妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以107年度侵訴字第39號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定（下稱甲案），嗣經同法院以108年度撤緩字第103號裁定撤銷緩刑宣告確定；②詐欺案件，分別經本院以108年度上訴字第693號判決、109年度上更一字第120號判決判處有期徒刑1年2月、1年1月、1年1月、1年1月、1年1月、1年1月、1年3月確定；③詐欺案件，經本院以108年度金上訴字第2490號、第2493號判決判處有期徒刑1年1月、1年1月，應執行有期徒刑1年3月確定；④詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以108年度金訴字第137號判決判處有期徒刑1年3月確定。上揭②、③、④案嗣經本院以109年度聲字第2143號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案接續執行，於110年8月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至112年4月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，業據檢察官指明，並提出刑案資料查註紀錄表為證，且有法院前案紀錄表在卷可憑，被告Ａ０２於前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且檢察官業已主張並說明被告Ａ０２應依累犯規定加重其刑之事項，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告Ａ０２前案亦屬故意犯罪，於前案入監執行，經假釋期滿執行完畢後，理應戒慎其行，自我控管，竟於前案執行完畢後僅相隔約1年，又再為本案犯行，顯見其未因前案之執行產生警惕作用，對刑罰之反應力薄弱，而具有特別惡性，又本案適用累犯規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。原審依累犯規定加重其刑，所為裁量核無牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，自難認有何違法或不當。且累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。是被告Ａ０２上訴意旨以其前案與本案之罪質不同，指摘原審依累犯加重與釋字第775號解釋意旨有違，自無足採。

⒊按毒品危害防制條例增訂第9條第3項之罪，雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。而同條例第17條第2項規定之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。查被告Ａ０３、Ａ０２就本案所為各次犯行，於偵查及歷次審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。被告Ａ０１於偵查及歷次審判中均已坦認其意圖營利販賣第三級毒品之各次犯行，雖其於原審就其中所販賣之毒品咖啡包混合二種以上毒品之加重要件辯稱並無認識，然其既坦認販賣第三級毒品犯行，堪認其對此部分犯罪事實主要部分已有自白，且其於本院審理時亦表示認罪，揆諸前開說明，應認被告Ａ０１就此部分已合於偵、審中自白，是被告Ａ０１就本案所為各次犯行，於偵查及歷次審判中均自白，亦應依同條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

⒋本案被告Ａ０１於被查獲後供出毒品來源為被告Ａ０３，因而查獲被告Ａ０３之情，業經起訴書所指明（見原審卷一第21頁），足認本案確因被告Ａ０１供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，惟考量被告Ａ０１本案犯罪情節非輕，危害社會治安甚鉅，認無免除其刑之必要，爰就其本案所為各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。本院審酌政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，為社會大眾所熟悉，被告Ａ０３、Ａ０１、Ａ０２為牟己利，竟以組織性方式從事販毒行為，並對外發送販毒廣告而為行銷，且持續相當期間，對於毒品擴散之危害性較諸一般施用毒品者互通有無之情形更高，危害國人身心健康與社會治安甚鉅，難認其等為本案犯行係因特別值得同情之特殊原因或環境使然，且被告3人各自適用前述法定加重、減輕事由後之最低度刑，相較於其等犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。原審未依此條規定酌減其刑，核無濫用裁量權之情形，並無違誤。被告Ａ０３上訴請求再依該條規定予以酌減，尚無可採。又刑法第59條所稱法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。本件被告Ａ０３有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原判決乃以其依該規定減輕後之最低度刑與其犯罪情狀來判斷有無情輕法重之情形，並未謂其已依該規定減輕其刑，即不得再適用刑法第59條酌減，被告Ａ０３上訴意旨執前詞指摘原判決違法，顯係有所誤解，亦無可採。

⒍被告Ａ０３、Ａ０１、Ａ０２就違反組織犯罪防制條例部分，於偵查及歷次審判中均自白，雖符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、同條第2項後段之減刑規定，然其等此部分犯行既係想像競合犯其中之輕罪，故僅於後述量刑時併予審酌此部分減輕事由。

⒎被告Ａ０３、Ａ０１、Ａ０２本案犯行，既有上述加重、減輕事由，被告Ａ０３就原判決附表一編號1至4、7部分，被告Ａ０２就原判決附表一編號5、6部分，應依法先加重後減輕之；被告Ａ０１就原判決附表一編號1至4、7部分，應依法先加重後，再先依較少之數減輕並遞減之，就原判決附表一編號5、6部分，應先依較少之數減輕並遞減之。

㈡按量刑之輕重及執行刑之量定，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑及定執行刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍及定執行刑之外部性界限、內部性界限，又未濫用其職權，均不能任意指為違法或不當。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審經依上述規定加重、減輕後，在處斷刑範圍內，以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，由被告Ａ０３出資購買毒品並綜理本案販毒集團、被告Ａ０１擔任倉管、記帳及與被告Ａ０３擔任控機聯繫毒品交易事宜，被告Ａ０２則擔任司機負責出面交易，以此方式販賣第三級毒品愷他命、彩虹菸及第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，所為實屬不該，並考量被告3人於偵查及審理中均坦認犯行，另被告Ａ０１雖坦認有販賣毒品犯行，然於原審否認知悉有混合毒品等犯後態度，另其等違反組織犯罪防制條例之輕罪部分有前述減輕事由之情事，兼衡其等各自於本案犯罪之分工程度，及犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、金額、所得利益，暨其等分別自述之智識程度，工作職業及家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第151至152頁），分別量處如原判決附表一「主文」欄所示之刑，並審酌被告Ａ０３、Ａ０１、Ａ０２之販賣毒品犯行時間相近，且侵害之法益相同，及衡酌刑罰手段、目的之相當性，分別定其等應執行有期徒刑6年10月、5年、4年。原審顯已依刑法第57條各款所列事項，兼顧有利及不利被告3人之科刑資料，具體審酌相關犯罪情狀及行為人情狀而為量刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，而無濫用自由裁量之權限，於法並無不合，且原審已屬低度量刑，並無過重之情；所為定刑，已綜合考量被告3人各自所犯數罪間之關係、其等犯行之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性、復歸社會之可能性，而為整體評價，合於定執行刑之內、外部界限，並已給予相當幅度之刑罰折扣，並無悖於恤刑之目的，且共犯間之刑度亦無明顯失衡，自難認有何違法或不當。

㈢原審量刑已屬從輕，業如前述，被告Ａ０３上訴意旨任意指摘原審量刑有遠逾於實務同類型案件處刑之畸重，顯無可採。又量刑審酌事項，有屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度），有屬「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者（例如前科素行、犯罪後態度、智識程度及家庭、生活狀況），法院經合法的科刑調查、辯論後，綜合前情為個案之量刑判斷，是縱使為同案共犯，但各自量刑因子不同，結果相歧乃事所當然，若無明顯失衡，非可任意指為失當。被告Ａ０１本案各次犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑事由，得減至三分之二，被告Ａ０３則無此項減免其刑事由，且原審所為量刑乃係綜酌各項量刑情狀後，基於綜合責任評價之結果。縱以被告Ａ０３與被告Ａ０１就原判決附表一編號7之犯情相似、被告Ａ０３就原判決附表一編號5與被告Ａ０１就原判決附表一編號6之犯情相似，作為比較，被告Ａ０３、Ａ０１就編號7部分各經判處有期徒刑3年7月、1年8月（該2人最低度處斷刑分別為有期徒刑3年7月、1年3月）、被告Ａ０３就編號5部分經判處有期徒刑3年10月（其最低度處斷刑為有期徒刑3年6月）、被告Ａ０１就編號6部分經判處有期徒刑1年10月（其最低度處斷刑為有期徒刑1年2月），經核並無輕重明顯失衡之情形，被告Ａ０３上訴意旨執前詞指摘其上開部分之量刑與被告Ａ０１相較，係受差別待遇而有違平等原則云云，顯係對於量刑原則有所誤解，其以所謂還原減刑前之刑期作為比較，實屬無稽，更遑論其據以計算還原之比例亦有錯誤（將減刑三分之二誤為二分之一），自無可採。再數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，法院裁量時應具體審酌整體犯罪過程之各罪間關係及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。被告Ａ０３上訴意旨主張比照被告Ａ０２增加1罪增加4個月計算，其所定執行刑過重云云，顯係忽略數罪併罰制度之本質與目的，誤認定應執行刑得以固定公式或機械式增減之方式決定，而未考量不同被告之個別情狀不同，非可等同而論，其此部分所為指摘，亦無可採。

㈣被告Ａ０１上訴意旨雖就販賣混合毒品部分表示認罪，並稱願繳回犯罪所得。惟原審就其販賣混合毒品部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，且其係於案情已臻明朗之情形下，始於上訴後表示認罪，其此部分犯後態度之改變，對於量刑之影響極微，而其本案犯罪所得，業經原審就其被扣案之現金諭知沒收，顯無再繳回犯罪所得之必要，其此部分犯後態度，亦顯不足以影響原審量刑之結果，自無再給予量刑減讓之餘地。是被告Ａ０１上訴指摘原審量刑過重，請求再予從輕量刑，並無可採。被告Ａ０２上訴意旨雖指摘原審量刑、定刑過重。惟其本案所犯2罪，最低度處斷刑均為有期徒刑3年7月，原審各量處有期徒刑3年8月，已接近最低度刑，所為定刑，亦已大幅寬減，是其上訴所指，亦無可採。

㈤綜上，被告Ａ０３、Ａ０１、Ａ０２上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李承諺提起公訴，檢察官Ａ０４到庭執行職務。