臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

聲請人

即受判決人

謝佳君

代理人

周仲鼎律師

上列再審聲請人即受判決人，因違反毒品危害防制條例案件，對於本院113年度上易字第496號，中華民國113年8月28日第二審確定判決內「關於施用第一級毒品部分」（第一審案號：臺灣臺中地方法院112年度易字第2278號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第1796號）聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

㈠聲請人即受判決人謝佳君（下稱聲請人）於本案前曾服用含有嗎啡、可待因成分之晟德甘草止咳水，經欣生生物科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告檢驗出含有嗎啡之陽性反應，嗎啡濃度為847ng/mL、可待因濃度為236ng/mL，依最高法院104年度台上字第418號刑事判決，若聲請人施用第一級毒品，尿液中之嗎啡濃度應高於4000ng/ml，雖本案嗎啡濃度與可待因濃度間差距約比值3以上，亦有可能是服用甘草合劑錠或濃液所製複方甘草，顯無法證明聲請人施用第一級毒品海洛因，原確定判決未查明上情，顯有認事用法之違誤及判決理由不備之當然違背法令之處。

㈡依臺北醫學大學藥學研究所93年度碩士學位論文摘要所載：「在正常治療情況下，不管是服用複方甘草劑錠或溶液劑，尿液中morphine濃度通常不會大於4000ng/mL。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；⑵大於3.0為複方甘草合劑錠或海洛因使用者」。顯示：⑴服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/mL；⑵無法利用尿液中嗎啡/可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標。據此，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。如果無訛，則「大於3.0為複方甘草合劑錠劑「或」海洛因使用者，已不能認即屬海洛因使用者（最高法院104年度台上字第418號判決意旨參照）。

㈢且晟德藥廠所生產之晟德甘草止咳水每ml內含鴉片酊Opium　Tincture0.012mL，且依「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」文獻顯示：不論是單次服用（l0mL、15mL、20mL/次)或多次服用（每次服用5~15mL，一天三次，服用2天），在服用過程中，部份時間點個別測得嗎啡及可待因數據可能超過300ng/mL而呈陽性反應之結果；晟德甘草止咳水含鴉片酊（Opium Tincture)，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致（臺灣嘉義地方法院106年度訴字第625號判決意旨參照）。

㈣本件聲請人尿液檢驗後被驗出尿液中呈可待因236ng/mL，嗎啡847ng/mL，衡諸上開判決意旨所引醫學意見，聲請人尿液中嗎啡濃度僅為847ng/mL，遠低於4000ng/mL，雖本件嗎啡與可待因間濃度比值為3以上，亦有可能是服用複方甘草合劑錠或濃液所製複方甘草，無法證明是施用海洛因毒品所致。

㈤確定判決引用「行政院衛生署管制藥品管理局以96年3月23日管檢字第0960002760號、96年6月4日管檢字第0960005470號函釋」，均為96年間之意見，距今已近20年，年代久遠，恐已無法符合最新檢驗科技，且依實務見解，於檢驗前服用晟德甘草止咳藥水，確有可能呈現陽性反應，且無法利用尿液中嗎啡/可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標，縱使比值大於3，僅為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者，不能認即屬施用海洛因，依現行實務見解及現有其他事實相似之案例，無法排除聲請人可能為甘草止咳藥水之使用者導致其尿液中檢驗出嗎啡及可待因之陽性反應的可能。原審判決未查明上情，顯有認事用法違誤，有判決當然違背法令之處。

㈥聲請人自偵查起即否認施用海洛因，於第一審審理中曾提及聲請人有服用止咳藥水，嗣後再說明於何處購買及服用之原因，並傳喚證人（聲請人母親）莊麗貞作證，辯解大致相同一致；證人莊麗貞之證詞及其提出112年4月至11月於皇杰藥局購買「甘草水」之收據，尚符合國人一般自行購買成藥之情事，與聲請人之證述無違。

㈦至於為何證人（聲請人母親）莊麗貞未持醫師開立之處方簽仍能至皇杰藥局購買晟德甘草止咳水，究竟係該藥局確未販售予證人莊麗貞，抑或實因該廠牌止咳藥水乃係處方用藥，倘未取得病患之處方箋，依法不得對外販賣，以致該藥局實難揭露實情？顯然難依聲請人、證人莊麗貞及皇杰藥局之證詞遽以斷定，惟證人莊麗貞既然曾服用該藥水2、3年，於聲請人身體不適時亦為其購買，於本案發生後更持續購買數月，應無將該藥水與皇杰藥局同樣有販售、成分含鴉片樟腦酊(同樣内含無水嗎啡成分，較為微量)之晟德寧咳液誤認之理，故應認聲請人及證人莊麗貞之證詞並非虛構，聲請人確實於本案發生即112年4月16日之前曾服用晟德甘草止咳藥水，原審判決未查明上情，顯有判決理由不備之當然違背法令之處。

㈧聲請人未曾有無施用第一級毒品之前科紀錄，無取得第一級毒品海洛因之管道及施用之動機；又聲請人既非係當場查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依上揭濫用藥物尿液檢驗報告，即遽推論聲請人有施用海洛因之犯行。

㈨觀諸本件聲請人尿液檢驗報告，所檢出嗎啡/可待因比值僅超出標準閾值0.58倍，相較標準閾值3.0，落差並非明顯，可待因之反應亦為陰性，僅嗎啡檢出濃度為陽性，於比值並未明顯大於3.0之情況下，無法排除僅係藥物檢驗過程中出現誤差之可能，本於罪疑唯輕之原則，應為有利於聲請人之認定，原審判決未考量是否存在檢驗過程意外出現誤差之可能，未再函詢檢驗機關調查該檢驗報告之穩定真實性，逕以檢驗報告為基礎對聲請人為不利之認定，顯有應調查證據而未調查，而有判決當然違背法令之虞。

㈩聲請人採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然依此是否另因服用晟德甘草止咳水所致即非無合理之懷疑存在，於無從對本件形成有罪之確信前，自難僅憑卷附之尿液檢驗報告，及行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年間之函覆，遽認聲請人檢驗結果中第一級毒品海洛因為陽性反應且其中成分嗎啡及卡待因比值大於3，顯為施用第一級毒品海洛因之結果，而未考量不應利用尿液中嗎啡及可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標，縱使比值大於3，僅為複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者，不能認即屬施用海洛因，原審未考量上情，即遽入聲請人於罪，恐有認事用法之違誤及判決理由不備之處。再依臺北地方法院112年度審原訴字第74號、臺灣高等法院高雄分院113年度上易字第509號等刑事判決，雖參考行政院衛生福利部食品藥物管理署之函文，及法務部法醫研究所毒物化學組意見，及93學年度台北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」碩士論文後，認服用複方甘草合劑（含錠劑與溶液劑），不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/mL，嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者，且無法利用尿液中嗎啡/可待因比值作為辨別複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據；尿液中嗎啡之濃度、嗎啡與可待因之比值，均不能作為判定有施用海洛因之唯一依據。本件仍無法排除尿液檢驗數值係因服用甘草止咳水所致之可能。原確定判決對上開有利於聲請人之事實均漏未調查審酌，實為輕率，爰提出有利於聲請人之新證據敬請鈞院調查。綜上，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，以維權益，並請求再函詢檢驗機關調查該尿液檢驗報告之穩定真實性，而請求調查證據等語。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第838號裁定意旨參照）。又法院就再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有前揭嶄新性要件，自應先予審查。如係在原判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備嶄新性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備顯著性（最高法院108年度台抗字第358號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠依再審聲請意旨所載，本件聲請再審之範圍僅針對原確定判決犯罪事實欄壹、一之「施用第一級毒品海洛因部分」，合先敘明。又聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，刑事訴訟法第429條之2前段定有明文。本院已依法通知聲請人與代理人到場，並聽取聲請人與代理人之意見，有本院訊問筆錄附卷可稽（見本院卷第53至55頁）。

㈡原確定判決業已依憑聲請人與證人（聲請人母親）莊麗貞之證（供）述，及欣生生物科技股份有限公司112年4月28日濫用藥物尿液檢驗報告、被告112年4月16日自願受採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集尿液紀錄（第一聯）（第二聯）等各項證據，綜合認定聲請人明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：①基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於112年4月16日9時22分許採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。②基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月16日9時22分許採尿回溯前2、3天內某時，在某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後，吸用所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，是聲請人上開所為之犯行，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪（各1罪）等情，聲請人僅坦承有施用第二級毒品安非他命之犯行，否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟原確定判決對聲請人及辯護人之辯詞，亦已於判決理由欄貳、四詳加說明不採理由後加以指駁，核此乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，係屬其職權之適當行使，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。

㈢而聲請人固執前詞作為聲請再審理由，惟以：

⒈原確定判決就聲請人所辯各情，以其迄至第一審審理時始辯稱有服用晟德甘草止咳水，且對於如何取得晟德甘草止咳水乙節，供述反覆不一，已難採信；且依行政院衛生福利部食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0960002760號、96年6月4日管檢字第0960005470號等函釋之釋明：依晟德甘草止咳水之藥物許可證資料，其內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因，但依據研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上。行為人所排放尿液經檢驗後，其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3倍以上者，可判定其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應的原因，是因服用海洛因所致，而非服用晟德甘草止咳水所致。而聲請人所排放尿液經檢驗後，其嗎啡濃度為847ng/mL，可待因濃度為236ng/mL（847÷236＝3.58，大於3），足見其嗎啡濃度已逾可待因濃度3倍有餘，可以認定聲請人所排放的尿液呈嗎啡陽性反應，是因施用海洛因所致，堪信屬實。

⒉證人（聲請人母親）莊麗貞至皇杰藥局購買甘草水之收據，所記載購買日期為112年4月24日至112年11月6日間，顯然於本案112年4月16日9時22分許採尿之後所購買的，無法證明與本案施用毒品有關。聲請人並未提出自己或家人於採尿之前購買晟德甘草止咳水之證據資料，無法從上揭收據，而認定聲請人於本件案發前，有服用晟德甘草止咳水之事實。

⒋雖文獻數據係一般性供參考之原則，施用藥物後可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，仍可能存在個案之差異，惟本案該比值3.58，其嗎啡／可待因的比值大於3，又未有證據顯示聲請人係因服用含有Opium Tincture成分之晟德甘草止咳藥水所致，無法確認聲請人辯稱服用晟德甘草止咳水乙情之可能性，因而無從為有利於聲請人之認定。是以，本案聲請人尿液經送驗，並以氣相層析質譜儀分析結果，嗎啡濃度達847ng/ml，可待因濃度達236ng/ml，且嗎啡／可待因之比值為3.58，嗎啡濃度為可待因濃度的3.58倍，已高出一般性參考數值(即比值3)，揆諸前揭函釋說明，顯見聲請人之尿液檢驗結果，應係服用海洛因所致而非服用複方甘草合劑溶液所致。

㈣稽之聲請人所提出之聲請再審狀僅一再重申其尿液檢驗結果仍為檢驗過程可能產生之誤差範圍内，其尿液中嗎啡濃度僅為847ng/mL，遠低於4000ng/mL，所檢出嗎啡/可待因比值為3.58，僅比研究報告標準值3.0，略高一點點而已，落差並非明顯，不能作為判定有施用海洛因之唯一依據，其尿液呈嗎啡陽性反應為服用晟德甘草止咳水所致等語，並於聲請狀中提出最高法院104年度台上字第418號、臺灣嘉義地方法院106年度訴字第625號、臺北地方法院112年度審原訴字第74號、臺灣高等法院高雄分院113年度上易字第509號等刑事判決為據。

㈤然其他法院判決，非聲請再審之新證據，且聲請意旨所提及之93學年度台北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」畢業碩士論文，此論文發表於94年間，距今超過20年，已經不是什麼新的科學研究。該碩士論文的研究結論之一「嗎啡/可待因比值大於3.0，為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者」，聲請人既然不是服用錠劑，就只能落入另一個「施用海洛因」的結論中，故該碩士論文研究，也不足以動搖原確定判決結論，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審聲請要件不符。

㈥聲請意旨稱「依最高法院104年度台上字第418號刑事判決，若聲請人施用第一級毒品，尿液中之嗎啡濃度應高於4000ng/ml」，這只是聲請人片面斷章取義。因為施用海洛因一級毒品後，體內的嗎啡濃度會逐漸增高，到達頂峰之後也會逐漸下降。採尿當時體內嗎啡濃度是高峰或低谷，決定了驗尿成果數值高低，只要高於閾值就足以判斷是陽性反應，閾值高低是檢驗技術的科學問題，不是最高法院可以決定的。實務上從沒有「最高法院規定必須達到4000ng/ml以上才能判定陽性」這件事，此項聲請意旨顯無可採。

㈦其餘再審聲請意旨，細譯其內容，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審，附此說明。

四、又聲請意旨雖聲請本院再次鑑定採尿樣品是否有聲請人的DNA，主張鑑定機關有可能誤將他人尿液搞混，導致驗尿報告出錯。然聲請人於確定案件的審理過程中，一再主張是因為服用甘草止咳水，所導致嗎啡陽性反應，並未主張該次採尿樣品有誤。且聲請人該次驗尿報告中，同時呈現「安非他命8637ng/mL、甲基安非他命60566ng/mL、可待因236ng/ml、嗎啡847ng/ml」，有濫用藥物尿檢驗報告一紙可證，聲請人於確定案件的審理過程中，均承認「安非他命8637ng/mL、甲基安非他命60566ng/mL」是自己施用二級毒品所導致的，所以聲請人已經承認這個採尿樣品是自己的尿液。現在請求鑑定該瓶尿液內沒有聲請人的DNA，已無理由。刑事訴訟法第429條之3雖規定「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。」，而聲請意旨內容，與刑事訴訟法第429條之3第1項之要件不合，自無再行調查之必要。稽此，聲請人上開聲請尚無從准許。

五、至於聲請人指摘原確定判決有「認事用法之違誤及判決理由不備之當然違背法令之處」、「應於審判期日調查之證據而未予調查，而有判決當然違背法令之虞」之違法云云，係屬原確定判決有無違背法令之問題，核屬非常上訴之範疇，顯非刑事訴訟法再審規定所指之新事實、新證據。

六、綜上所述，本件再審之聲請，或所提出之碩士論文研究結論，經單獨或與先前各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容。是本件聲請核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件不符，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。