臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭旻

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第319號中華民國114年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第16245號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審判範圍之說明：

㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

㈡、本案係由上訴人即被告鄭旻（下稱被告）提起上訴，被告於本院明示僅對原判決關於「刑」之部分上訴（見本院卷第133、223頁），並具狀就刑以外其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第141頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。

㈢、復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告已坦承本件犯行，被告前案所犯為販賣二級毒品案件，本案係違反藥事法，兩者保護法益不同，不應以累犯加重。又本案為新興毒品，其立法歷程、進程速度過快，被告所犯是藥事法之販賣偽藥罪，不應與販賣毒品罪刑度相同，請法官從輕量刑等語。

三、刑之加重部分：被告前於民國104年間，因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以104年度審簡字第425號判處有期徒刑4月確定；於105年間，因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以106年度上訴字第2862號判處有期徒刑3年8月（2罪），應執行有期徒刑4年2月，上訴後，經最高法院以107年度台上字第4821號判決駁回上訴確定。上揭案件嗣經臺灣高等法院以108年度聲字第959號裁定定應執行刑有期徒刑4年4月確定，於111年1月24日假釋付保護管束，於112年1月18日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，業經檢察官於起訴書中載明、於原審及本院審理時陳明（見原審卷第7至9、64頁、本院卷第226至227頁），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之，復有法院前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上本案之罪，為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑。茲考量被告前案為轉讓第三級毒品、販賣第二級毒品案件，本案被告係販賣毒害藥品，實質上均與毒品性質相關之案件，且被告前經徒刑之執行完畢後，僅1年餘，即再犯本案販賣毒害藥品犯行，益徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、本院之判斷：

㈠、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，同為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就被告之量刑敘明：以行為人之責任為基礎，審酌被告於原審審判時陳稱，其高中畢業、已婚、尚未有子女，目前在家幫忙麵食店，月收入約新臺幣（下同）2、3萬元等情甚明（見原審卷第64頁），是智識程度健全、有勞動能力之成年人，卻不思以正途賺取所需，販賣偽藥依托咪酯，得款1萬3500元，誠屬可責；除構成累犯之案件不重複評價外，被告歷有詐欺犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考，素行不佳；被告構成累犯之前案包含轉讓、販賣毒品案件，與本案皆有散布藥物濫用危害之共同性質，足見惡性頗為固著，累犯加重量刑之幅度應趨於實質、顯著；復斟酌被告自始坦承犯行不諱，態度良好，以及本件販賣數量為30毫升、販售對象人數1人等情節，尚不宜量處中度以上之刑等一切情狀，量處有期徒刑2年。足認原審係以行為人之責任為基礎，經斟酌刑法第57條各款事由，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定刑度，亦無違公平正義情形，屬裁量權之適法行使，核與比例原則及罪刑相當原則無悖。另被告所犯販賣偽藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬以下罰金」，原判決量處上開之刑，核為依前揭累犯加重規定後之法定低度刑，對被告甚為寬厚，難認有何不當或違法可言。而販賣偽藥之法定刑度，相較於販賣毒品罪之法定刑度以觀，販賣第三級毒品之法定刑度為「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」、販賣第四級毒品之法定刑度為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，原審之量刑並非比照販賣毒品之刑度而為，被告前開所指，尚有誤會。

㈡、綜上所述，被告執前詞就原判決刑之部分提起上訴，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林士富提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。