臺灣高等法院臺中分院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度上訴字第1200號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭凱天

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第33、51、53號中華民國114年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第10177、10183、10891號；追加起訴案號：同署113年度偵字第10823、11677號；同署113年度偵字第6924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查，原審判決後，上訴人即被告鄭凱天（下稱被告）提起上訴，嗣於民國114年12月3日本院準備程序撤回量刑以外部分之上訴，有其刑事上訴及理由狀、準備程序筆錄、撤回部分上訴聲請狀在卷可按（本院2234號卷《下稱本院卷》第11至21、191、192、195頁），而檢察官係針對量刑提起上訴，有上訴書、準備程序筆錄可參（本院卷第39、191頁）。依前述說明，本院僅就原判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名及刑之加重、減輕事由，除本判決後開有特別論述者外，其餘均詳如原判決暨其所引用檢察官起訴書、追加起訴書所載。

叁、檢察官上訴意旨略以：被告固符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，原判決因而予以減輕其刑（另就原判決附表一編號9部分再依未遂犯之規定遞減）。然而，被告為自己之利益，甘願從事詐欺集團取簿手之工作，助長詐欺集團氣焰，尤其在政府不斷宣導反詐之情況下，被告仍從事本案犯行，其法敵對意識不可謂不重，故縱得減刑，減刑幅度亦不能太多。乃原判決對被告諭知如其附表一各編號所示之宣告刑（編號1至8所示宣告刑均為有期徒刑6月，編號9所示宣告刑則為有期徒刑5月），實屬過輕等語。

肆、被告上訴意旨略以：

一、被告於警詢已供出並指認共犯張凱崴，使得警察機關得以偵辦查獲該共犯，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定，減刑或免除其刑。

二、被告於偵查及法院審判中均自白犯行，並已繳交全部所得財物，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定，並與原判決附件一附表編號㈢之告訴人蔡怡如、附件二附表編號㈡之告訴人杜惠玲，及附件三附表編號⒈所示告訴人許芯怡達成調解，並開始履行及賠償。然而，原判決仍量處如其附表一各編號所示6月或5月不等有期徒刑之宣告刑，實屬過重云云。

伍、比較新舊法及有無減輕事由之說明：

一、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用：

㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法 第1條前段定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，於同年0月0日生效，復於115年1月21日再經修正，並於同年0月00日生效施行。而被告所犯為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1、3項所列情形，且其行為時並無該條例處罰規定，依上開說明，並無適用該條例論罪之問題。

㈡115年1月23日修正生效前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。而行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自首、自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自首、自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805、3358、3876號刑事判決意旨參照）。又修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定較有利於行為人。

㈢被告於偵查、原審及本院審理時均自白加重詐欺之犯罪事實，而其獲得之犯罪所得新臺幣（下同）3,200元業已自動繳交（即原判決附件一編號㈠及㈡、附件二附表編號㈠及㈡所示包裹而取得之3200元，其中附件二編號㈡所示告訴人杜惠玲已與被告達成調解，被告並給付該告訴人5,000元，應視為已繳交該包裹報酬即犯罪所得800元，另附件一附表編號㈠及㈡、附件二附表編號㈠部分，被告已於本院繳交犯罪所得2,400元），有原審調解筆錄、本院2,400元之收據可參（原審51號訴字卷第89至90頁、本院卷第292頁），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

陸、上訴理由之論斷，及維持原審判決之理由：

一、被告雖以前詞主張其有供出上手，然經本院向苗栗縣警察局竹南分局函詢結果，因嫌疑人「張凱崴」多案通緝中，故未因被告之供述而查獲詐欺集團上手「張凱崴」乙節，有該分局115 年1月8日南警偵字第1140036402號函及所附警員職務報告附卷可考（本院卷第235至237頁）。是被告此部分主張，尚難憑採。

二、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當或違法。原審認被告所犯各罪符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，依法減輕其刑，其中附件三附表編號4所示部分，依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，並以被告之行為人責任為基礎，審酌被告坦承犯行，事後已與告訴人蔡怡如（即附件一附表編號㈢部分）、杜惠玲（即附件二附表編號㈡部分）、許芯怡（即附件三附表編號1部分）達成調解並開始履行及賠償，其餘告訴人表示不欲求償或調解而無從達成之犯罪後態度；兼衡本案受詐騙人之損失主要為金融卡，且依卷內資料未能認定遭本案詐欺集團使用為人頭帳戶，現金部分亦經扣案；以及其他刑法第57條所列各款具體情狀，而為量刑，已詳為審酌並敘明理由（原判決第9頁第25行至第10頁第8行) ，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。又，原判決量刑時，已審酌上開「檢察官上訴意旨」、「被告上訴意旨二」所述各項量刑因子，並無漏未審酌或評價不足情形。是檢察官及被告就此部分上訴意旨，亦非可取。

三、綜上所述，檢察官及被告之量刑上訴，均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官蕭慶賢、蔡宗熙追加起訴，檢察官徐一修提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。