臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第八七七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第八七七號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度訴字第五○三

號中華民國九十二年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十

一年度毒偵字第三四七二號、第三六三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，於民國（下同）八十七年間為臺灣臺北地方法院處刑，並定應執行刑為有期徒刑四年三月確定，送監執行後，於八十八年三月六日假釋付保護管束，指揮書執畢日為九十年三月十五日；嗣經撤銷假釋，應執行殘刑二年九日，而於八十九年八月十一日送監執行，並於九十一年七月二十三日縮短刑期執行完畢。又甲○○前因施用毒品案件，經檢察官聲請觀察、勒戒，而依原審法院八十八年度毒聲字第七四四０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官復聲請強制戒治，而依原審法院八十九年毒聲字第九三二號裁定送強治戒治；嗣經強制戒治期滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，檢察官乃聲請裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年一月十七日保護管束期滿執行完畢，而經檢察官於九十年十月十六日以九十年度戒毒偵字第五一五號為不起訴處分確定；詎甲○○於強治戒治期滿，經檢察官為不起訴處分後，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於九十一年八月中旬某日起，至同年十一月四日下午二時許，在其臺中縣龍井鄉○○村○○街一三二巷四號租住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因多次，期間約每週施用一次；嗣甲○○於九十一年十一月五日下午六時許，主動持第一級毒品海洛因一包（重約０點三公克）前往臺中縣警察局烏日分局犁份派出所向該所警員承認施用毒品之事實（與自首之要件不符，詳後述），經警移送後，由檢察官於同年月六日上午十時五十五分責付予其母卓蘇彩雲；甲○○於經檢察官責付後，復承前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於同日晚上九時許，在上址以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣再於同年十一月十八日下午二時十分，在臺中縣龍井鄉○○村○○街一三二巷四號租住處為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（重約０點二公克）及供施用第一級毒品海洛因所用之已使用過之注射針筒一支等物。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，除被告否認六日施用第一級毒品外，其餘部分，業據被告甲○○迭於警、偵訊及原審審理時均坦承不諱，並有扣案海洛因二包（合計重約０點五公克）及注射針筒一支等物可證，足認被告之自白與事實相符，而得為證據；且被告於九十一年十一月五日自行前往臺中縣警察局烏日分局犁份派出所到案時，經警所採之尿液經送檢驗，亦確呈嗎啡陽性反應，有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書一件附卷可稽；此外，復有扣押物品清單三紙及法務部調查局九十一年十二月十一日調科壹字第一二００一二三四三號鑑定通知書一件在卷可查。又被告前因施用毒品案件，經檢察官聲請觀察、勒戒，而依原審法院八十八年度毒聲字第七四四０號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官復聲請強制戒治，而依原審法院八十九年毒聲字第九三二號裁定送強治戒治；嗣經強制戒治期滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，檢察官乃聲請裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年一月十七日保護管束期滿執行完畢，而經檢察官於九十年十月十六日以九十年度戒毒偵字第五一五號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽；被告於經強制戒治及停止戒治付保護管束期滿經不起訴處分後，五年內復施用第一級毒品海洛因，係再犯毒品危害防制條例第十條之罪堪以認定，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其施用第一級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，於八十七年間為臺灣臺北地方法院處刑，並定應執行刑為有期徒刑四年三月確定，送監執行後，於八十八年三月六日假釋付保護管束，嗣又經撤銷假釋，應執行殘刑二年九日，而於八十九年八月十一日送監執行，並於九十一年七月二十三日縮短刑期執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。查被告雖係於九十一年十一月五日下午六時許，主動持第一級毒品海洛因一包（重約０點三公克）前往臺中縣警察局烏日分局犁份派出所向該所警員自首施用毒品之事實。然按刑法第五十六條連續犯之論定，係以其數行為是否確出於概括之犯意，及其犯罪性質是否確屬同一為斷，而概括犯意之論定係採主觀說，（最高法院二十四年七月民刑庭總會、六十五年度第四次刑庭庭推總會決議參照）；本件被告基於概括犯意連續施用第一級毒品海洛因後，雖於九十一年十一月五日下午六時許持第一級毒品海洛因自首施用毒品之事實，惟經檢察官於同年月六日上午十時五十五分予以責付後，即因意志不堅，復於同日晚上九時許，再施用第一級毒品海洛因一次，而為警查獲；其犯罪性質同一，時間又緊接，顯見其非另行起意施用毒品，主觀上仍係承前之概括犯意而為之，故其自首前後之數行為，應論以連續施用毒品一罪。再者，刑法第六十二條規定自首係對於未發覺之犯罪而為，如於自首接受裁判後，再基於概括之犯意，犯同一性質之罪，經警查獲，其自首前後之多次犯罪行為乃係基於同一概括犯意，自屬連續犯，為裁判上一罪；而裁判上之一罪其一部分既因案被司法警察發覺查獲，依最高法院七十三年度第二次刑庭會議決議意旨，即與刑法第六十二條自首之規定不符，是被告自首後之犯罪行為，已非前開自首效力所及，不應認有自首之效力，且基於連續犯之裁判上無法分割之法理，被告自首後之施用第一級毒品海洛因部分，既與自首之要件不符，其全部施用第一級毒品海洛因之行為，即不得依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑，附予敘明。原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，審酌被告犯罪之動機、目的，以針筒注射方式施用毒品之犯罪手段，本案犯罪之情節及其施用毒品之期間長短、次數，及被告為求戒除毒癮，已於九十一年十一月五日主動持毒品前往警察機關自首犯罪（雖不合於自首減刑之要件），顯已見被告確有悔意及戒除毒品施用之決心，且現已經另案在臺灣臺中戒治所強制戒治中，是量刑自不宜過苛，並坦承犯罪之犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，同時說明扣案海洛因二包（合計重約０點五公克），為屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之毒品海洛因，應依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；其餘扣案注射針筒一支，為被告所有並供施用第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。核其認事用法並無不合，被告上訴意旨略以：伊九十一年十一月六日並未施用第一級毒品，且台中縣衛生局九十一年十二月十二日檢驗尿水報告書並無嗎啡反映等語，惟查被告於偵查中已坦承九十一年十一月六日有施打第一級毒品，又被查獲海洛因一包及注射工具，被告所辯，顯係翻異之詞，自不足採。另九十一年十二月十二日之驗尿報告，其採尿日期為十一月十八日，僅能證明被告在採尿前五日內未施用第一級毒品，與本件所認定九十一年十一月六日被告有施用第一級毒品，並無違背。被告上訴為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ａ