臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1371號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1371號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第65號中華民國 95年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 95年度毒偵字第146號、移送併案審理案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 95年度偵字第686號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國（下同）89年間，因竊盜案件，為本院判處有期徒刑1年2月確定。同年間因傷害、毀損案件，為臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑4月及拘役 50日確定。嗣上開竊盜及傷害二罪經本院定合併應其執行刑為有期徒刑1年4月確定。90年間，又因贓物案件，為臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3月確定。再於 91年間，又因毒品危害防制條例案件，為臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑7月、有期徒刑7月各一次，應執行有期徒刑 1年確定。其間因施用毒品案件經法院裁定強制戒治，而於 91年3月7日至8月27日間轉至臺灣臺中戒治所執行強制戒治，嗣因停止強制戒治處分出所，仍接續執行徒刑，至92年3月6日強制戒治期滿，且於 92年8月27日經縮短刑期假釋，至 93年8月11日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年10月25日起，至95年1月18日下午3時許止，在苗栗縣苗栗市○○路1138巷26號7樓友人住處及苗栗縣後龍鎮大庄里5鄰11之 5號2樓203室租屋處等地，連續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次，平均每2天施用1次，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年10月25日起，至95年1月17日晚上7時許止，在上述苗栗縣苗栗市○○路1138巷26號7樓友人住處及苗栗縣後龍鎮大庄里5鄰11之 5號2樓203室租屋處等地，連續以將甲基安非他命置於吸食器上加熱，再以口鼻吸食其煙霧之式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，也是平均每2天施用1次，經警於95年1月9日19時許，在苗栗縣後龍鎮大庄里5鄰11之5號2樓203室甲○○租屋處查獲，並扣得甲○○施用海洛因之注射針筒 2支及施用甲基安非他命用之吸食器 1組。甲○○又基於收受贓物之故意，於95年1月18日下午3時許，在苗栗縣後龍鎮內，明知周志龍（另經臺灣苗栗地方法院檢察署發佈通緝）所交付之牌號2126-HK號自用小客車（含鑰匙1支），係來源不明之失竊贓車（車主登記為「陳秋蘭」，管領人為羅紹銘，該車於95年1 月16日下午2時許，在新竹縣湖口鄉○○村○○○街失竊，鑰匙1支則為羅紹銘所有牌號LY-8782號自用小客車之鑰匙，該鑰匙於95年1月14日下午3時許，在新竹縣湖口鄉○○村○○○街遭竊） ，竟予收受留供己使用，並載同黃美珍（另由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦）至苗栗縣苗栗市○○路1138巷26號7樓黃旻浩 （另案由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦）住處訪友，而於95年1月18日下午4時許，為警於該址逮捕通緝犯王裕榮（另案由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦）時，查獲上述贓車1部、鑰匙1支及海洛因1小包 （淨重○點七二公克、空包裝○點二二公克）暨其所有供施用海洛因所用的注射針筒 1支、供施用安非他命所用的吸食器1組及預備供裝海洛因外出施用的夾鏈袋 70個。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○，經本院合法傳喚，雖未於本院審理期日到庭，惟查：①、上開被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，復有有注射針筒 3支、吸食器2組、夾鏈袋 70個、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心流水號 0000000號檢驗結果報告、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心流水號 0000000號檢驗結果報告、苗栗縣警察局刑警大隊查獲毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局調科字第 990001449號鑑定通知書各一份以及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告右揭施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。②、另上開被告收受贓物部分，被告雖於本院準備程序坦承有收受周志龍所交付之車牌碼號 2126-HK號自用小客車，惟矢口否認涉有收受贓物犯行，辯稱：「我是向我表弟借的，我不知情」云云，惟查：上開車牌碼號 2126-HK號自用小客車確係失竊之車輛車主為陳秋蘭，失竊後由羅紹銘前往報案，另鑰匙1支，係羅紹銘所有於 95年1月14日下午3時許，在新竹縣湖口鄉○○村○○ ○街遭竊，分據羅紹銘及其配偶陳佩璇指述明確 （見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第579號卷第27頁至第31頁），復有汽車遺失尋獲電腦資料一份在卷可稽（同上偵查卷第77頁） ，而該車牌碼號2126-HK號自用小客車確係由周志龍交付被告，復據羅紹銘及黃美珍指述明確（見同上偵查卷第60頁至第63頁） ，且有查獲之鑰匙1支之領據1紙、查獲贓車1部之領據1紙、查獲之贓車車況照片 10張附卷可憑，且被告於偵查及原審中均已認罪（見同上偵查卷第91頁及原審卷第72頁），被告嗣辯稱：不知係贓物云云，顯非可採，本部分被告贓物犯行，已臻明確，應依法論科。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪以及刑法第349條第1項之收受贓物罪。又被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定於94年1月7日修正刪除，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，被告犯後刑法第56條之規定於95年7月1日刪除，而本件被告於舊法時期所犯之數次施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，附此敘明。被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及收受贓物三罪，犯意各別，應予分論併罰。移送併案審理之臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第686號案所示被告自 94年10月25日起至同年11月間施用第級一毒品及第二級毒品犯行，雖未經起訴，惟與被告起訴之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、原審未及審酌上開移送併案審理之臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第686號案所示被告未經起訴之自 94年10日起至同年11月間之施用第級一毒品及第二級毒品犯行，尚有未洽。②、扣案海洛因壹小包經鑑驗結果淨重零點柒貳公克、空包裝零點貳貳公克，原審認定海洛因壹小包（含袋重約零點玖公克），與事實不符。③、車牌號碼 2126-HK號自用小客車車主登記為「陳秋蘭」，起訴書載為「陳佩璇」，原審未予更正，亦有未洽。檢察官上開主張原審判決未及審酌併案之臺灣苗栗地方法院檢察署 95年度偵字第686號案所示被告未經起訴之施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，指摘原審判決不當，即有理由，被告雖就原審判決關於其施用第一級毒品及施用第二級毒品部分具狀上訴，惟未具體指明有何不服的理由，且於本院準備程序亦未陳述有何具體不服之理由，僅就原審判決關於其收受贓物部分否認收受贓物，指摘原審判決不當，惟有關被告確有收受贓物犯行，業經本院詳細認定如前，是被告上開上訴顯均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告已有如犯罪事實欄的紀錄，復經過觀察、勒戒，及強制戒治，均無法戒除對毒品的依賴，是審酌被告施用的時間、所生危害、收受贓物的價值及危害暨於審理中坦白認罪，節省不必要的調查資源，及施用毒品係自戕行為等一切情況，認檢察官就施用第一級毒品及第二級毒品毒品均求處有期徒刑1年，收受贓物部分求處有期徒刑5月，本院就施用毒品部分之求刑稍嫌過重，而略為調減，分別量處如主文第2項所示之刑，而被告行為後，刑法第51條第5款已於94年1月7日修正，於94年2月2 日公布，並於95年7月1日施行，就數罪併罰定其應執行者: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之舊法，而定其應執行之刑。扣案海洛因壹小包（淨重零點柒貳公克、空包裝零點貳貳公克），及空包裝與毒品無從析離，均屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，扣案注射針筒叁支、夾鏈袋柒拾個分別係供被告施用第一級毒品以及被告準備裝施用第一級毒品所用之物，吸食器貳組係供被告施用第二級毒品安非他命所用，均據被告供明卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

三、被告經合法傳喚，無正當理由，未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段 、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條、刑法第349條第1項、第47條、修正前刑法第51條第5款、第38條第1項第2款。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附記論罪之法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

刑法第349條：收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。Ｒ