臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1550號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1550號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第234號中華民國95年5月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第146號 ），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）90年間，因犯竊盜案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑2年8月確定；又因連續施用第一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上開分別確定之數罪，嗣經台灣彰化地方法院合併定其應執行之刑為有期徒刑3年4月確定，經送監執行，於93年7月27日縮刑期滿執行完畢。而其因上開施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年9月26日停止處分執行出監，至91年4月23日視為強制戒治執行完畢。竟仍不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月初起，至同年12月31日上午6時許，在彰化縣溪湖鎮○○里○○路與大突巷南側20公尺鐵皮屋內等處，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食其氣體，及將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重共0.12公克）、電子磅秤乙臺、塑膠分裝袋乙包，始知悉上情。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實坦承不諱，且其到案後經警採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書乙紙附卷可稽，扣案之白色粉末3包，經鑑定結果係海洛因（合計淨重0.12公克）無訛，有法務部調查局鑑定通知書乙紙可證，此外復有事實欄所載扣案物可資佐證，足徵被告自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月23日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，本案事實已臻明確，被告犯行，洵堪認定。

二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表二所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，應予敘明。

三、查被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後，5年內再施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。其有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，並審酌被告曾因施用毒品案件接受強制戒治，猶不思戒絕，革除陋習，仍再犯本件連續施用第一級毒品犯行，素行不佳，惟坦承犯行，態度良好，再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑9月之刑。敘明扣案之第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.12公克），應依毒品危害防治條例第18條第1項前段，沒收銷燬之；又電子磅秤乙臺、塑膠分裝袋乙包，係被告所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告自承再卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。（又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。）據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。