臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1974號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1974號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

楊雯齡律師

　　　　　　張居德律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第306號中華民國95年7月11日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第1、2級毒品，非經許可不得販賣或轉讓，竟自不詳姓名綽號「阿添」之成年男子處購得數量不詳之第1級毒品海洛因後，即以自備之電子磅秤及分裝袋分裝海洛因，並基於販賣第1級毒品海洛因圖利之概括犯意，先後於民國（下同）94年8月29日下午3時許、94年9月10日下午3時許，在臺中市○○區○○路2段39號14樓之2住處，以每小包新臺幣（下同）1千元之代價，各販賣1小包海洛因毒品供乙○○（綽號「阿呆」）非法施用。丙○○另基於轉讓第1級毒品之概括犯意，連續於94年9月25日下午3時許、94年9月27日下午3時許，在其上開住處，各無償轉讓1小包海洛因毒品供乙○○非法施用。丙○○又基於轉讓第2級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月初某日，在其位在臺中縣神岡鄉○○路299號住處，無償轉讓甲基安非他命供甲○○非法施用1次。嗣於94年9月29日下午2時30分許，經臺中市警察局第六分局員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索丙○○位在臺中市○○區○○路2段39號14樓之2住處查獲，並當場扣得丙○○所有之第1級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重14.27 公克，包裝重2.61公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從完全分離而應視為毒品海洛因）、第2級毒品甲基安非他命4包（驗餘毛重1.697公克，含4個包裝袋，包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從完全分離而應視為毒品甲基安非他命）及其所有供分裝販賣海洛因所用之電子磅秤1台及分裝袋1盒等物。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人乙○○、甲○○於偵查中之證詞業經具結程序，證人乙○○、甲○○當知悉若證言有虛偽不實，須負偽證罪之刑責，渠等亦均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，則渠等當時之供述即無顯不可信之情形，自均具有證據能力。

（二）復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院

具有證據能力。本件證人乙○○於本院準備程序勘驗其警詢筆錄時向法官所為之供述（見本院卷第49頁），在其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣、轉讓第1級毒品海洛因及轉讓第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我向綽號「阿添」購入之毒品海洛因、甲基安非他命，均係供我自己施用，我沒有販賣毒品；我雖曾與證人乙○○、甲○○一起施用過毒品，然所施用之毒品均係各自購買，不曾販賣、轉讓海洛因給乙○○，亦未轉讓甲基安非他命給甲○○施用；扣案之海洛因係供我自己施用，電子磅秤是因為我曾買毒品時，被騙過，我買回來秤重用，分裝袋是供分裝毒品便於外出攜帶施用云云。經查：

（一）被告上揭販賣及無償轉讓海洛因予乙○○之事實，業據證人乙○○於95年1月19日檢察官訊問及本院95年11月22日準備程序勘驗其警詢錄音帶時證稱在卷（見偵查卷第71頁、本院卷第49頁）。按證人乙○○與被告並無仇隙，且證人乙○○於偵查中證稱被告曾鼓勵其戒毒等語，顯見被告良心未泯，且對證人乙○○甚為友善，衡情證人乙○○自無設詞誣陷被告之理。又證人乙○○確有施用第1級毒品海洛因之犯行，亦有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告在卷可憑（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0940042697號影印卷第13頁），此益徵證人乙○○上揭所述，並非無據。此外，復有被告所有之海洛因5包（驗餘淨重14.27公克，空包裝重2.61公克，此有法務部調查局94年12月14日調科壹字第120016979號鑑定通知書在卷可憑，見偵查卷第52頁）及供分裝毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1盒扣案可稽。而觀諸卷附搜索扣押物品目錄表及搜索現場照片所示（見警卷第44頁、第52頁），被告所有上開海洛因5包，毛重分係6.4公克、5.1公克、3.4公克、1.05公克、0.55公克，每包並非固定之數量，亦非集中為1包，苟該毒品係如被告所辯僅係供己施用，何需區分為數量不等之5包，是被告辯稱扣案之海洛因係供其施用，並非可採。

（二）再按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。是本件被告雖因否認犯行，以致無法計算出其販出海洛因有無差價或差價若干（即營利賺取之淨額），惟被告既自不詳姓名綽號「阿添」之成年男子處購得海洛因後，2次交付海洛因予證人乙○○，倘非有利可圖，被告自無甘冒觸犯上開刑責之風險，向乙○○有償收取款項而交付海洛因之理，足認被告確有營利之意圖及事實。

（三）被告上揭無償轉讓甲基安非他命予甲○○之事實，業據證人甲○○於偵查中證稱：我有向丙○○拿過毒品，但不是金錢交易的。（問：你是說丙○○免費給你毒品？）是朋友介紹我們認識，她有請我1次，可能她想說我很久沒用了就讓我用。（問：她何時請你施用毒品？）在王丕忠的神清路229號住處那邊，那時是請我安非他命而已，時間是94年9月初，我認識她的第1天，她說她在臺中市有間房子，那邊有多1間房，問我是不是要分租，因為她有貸款要付。（問：你說丙○○有請你施用安非他命是否屬實？）實在，因為她沒有收錢。（問：她請你施用多少？）她是放在吸食器內請我，大家都有施用等語（見偵查卷第7頁、8頁）。此與被告於原審供稱：曾與證人甲○○一起施用過毒品甲基安非他命，且證人甲○○確曾向其承租房間居住等語之情（見原審卷第13頁、第14頁、第221頁），並無齟齬之處，是證人甲○○上揭因向被告承租房間之事，而指證被告無償轉讓甲基安非他命供其施用1次之情，應與常情無違。再參以被告自承與證人甲○○並無怨隙等語（見原審卷第224頁），衡情證人甲○○當無於偵查中設詞誣陷被告之理。又證人甲○○確係於94年9月29日在上揭向被告所分租之臺中市○○區○○路2段39號14樓之2為警查獲，且確有施用第2級毒品甲基安非他命犯行等情，亦有臺中市警察局第六分局偵查隊搜索扣押筆錄（見警卷第40頁至第42頁）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告（見94年度核退字第3317號影印卷第29頁）在卷足憑，此益徵證人甲○○上揭所述，並非無據，是證人甲○○上揭證稱被告確實轉讓第2級毒品甲基安非他命供其施用1次之情，應屬真實。

（四）至於證人甲○○雖於原審審理時改稱：是綽號「阿勳」者拿安非他命給我施用，不能說是被告拿給我用的，我於檢察官偵訊中所述係因施用毒品後頭昏所致云云（見原審卷第162頁、第163頁）。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例參照）；又證人甲○○於偵訊中已明確就被告轉讓毒品甲基安非他命供其施用之時間、地點證述屬實，業如前述，此雖與其於原審審理時證稱之情節不符，然證人甲○○若於偵查中真有迴護被告之意，則其於偵查中除翻異警詢中所稱之被告有販賣第1級毒品海洛因供其施用之情外，衡情當無另主動陳述被告確有轉讓甲基安非他命供其施用1次之可能，顯見其於檢察官偵訊中意識清楚，且所為之陳述應依照其自由意思為之，此益證證人甲○○上揭於偵查中所述應與事實相符，而足採信。且證人甲○○復於本院審理時證稱：被告有1次在神岡鄉免費提供安非他命供我施用，數量無法形容；在原審時，我原來認為是「阿勳」拿安非他命給我用，後來我想想當時的情形，「阿勳」跟我去被告住處時，並未帶毒品，所以是被告提供安非他命給我施用等語（見本院卷第108頁），是證人甲○○雖於原審審理時翻異前詞改稱：該轉讓甲基安非他命之人並非被告而係綽號「阿勳」之人云云，即非可採。

（五）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採，被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。

三、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所定之第1、2級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、第8條第1項之轉讓第1級毒品罪、第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告為供販賣、轉讓第1級毒品及轉讓第2級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告行為後，應適用之相關法律已有修正，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）被告先後2次販賣、2次轉讓海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開各2次販賣、2次轉讓海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即均應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定各論以1罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法均各論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），除被告販賣第1級毒品罪，法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，加重其刑。

（二）按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。查被告販賣第1級毒品海洛因予證人乙○○，固戕害證人乙○○之身心，但證人乙○○係40歲以上之成年人（見卷附乙○○之年籍資料），心智成熟，皆係依憑個人意志向被告購買第1級毒品海洛因施用，被告並非居於主動兜售或推銷之地位，且其與被告之關係為朋友，而被告上揭販賣海洛因之次數僅2次，被告因此所得甚微，被告甚至曾鼓勵乙○○戒毒，顯見被告良心未泯，是觀其犯罪之情節，顯與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌減輕其刑，並依修正前規定就法定刑死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7年以上有期徒刑，至法定罰金刑部分，則就最高度減輕其刑（詳如附表所述）。而被告行為後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，然該規定係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。

（三）被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

四、原審經審理結果，就被告轉讓第2級毒品部分，依毒品危害防制條例第8條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條等規定，並審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟猶轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告所為自足非難，惟其轉讓甲基安非他命供他人施用之次數僅為1次及被告犯後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑8月，復認扣案之甲基安非他命4包，雖與被告轉讓甲基安非他命犯罪無直接關連，然因該扣案物經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（驗餘毛重1.697公克，含4個包裝袋，包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從完全分離而應視為毒品甲基安非他命），此有行政院衛生署管制藥品管理局函及檢驗成績書各1份在卷可稽（見偵查卷第74頁、第76頁），顯見該扣案之甲基安非他命屬違禁物，且因檢察官已於本件起訴書中亦載明應對該扣案之甲基安非他命宣告沒收銷燬之，是應視為檢察官已對該扣案之甲基安非他命為單獨為宣告沒收銷燬之聲請，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。經核其認事用法及量刑，均無不合，應予維