臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2671號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2671號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○（原名嚴妙儀）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2693號中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3559、4097號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○前於①民國八十七年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於八十七年七月二十八日釋放，並由臺灣臺中地方法院以八十七年度易字第三一八六號判決免刑確定。②於八十八年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，除再依臺灣臺中地方法院八十八年度毒聲更字第五號裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束確定，於八十八年九月二十九日釋放外，並經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定（嗣於九十年四月二十五日執行完畢）。③八十九年間，因施用毒品案件，除經依臺灣臺中地方法院裁定撤銷上揭停止戒治確定，送入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月二十六日執行完畢外，並經臺灣臺中地方法院判處施用第一級毒品部分有期徒刑一年，施用第二級毒品部分有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年六月確定，嗣於九十一年三月二十九日假釋，於同年十月五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。④於九十一年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年二月確定。復於九十二年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定。嗣經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於九十四年九月四日縮刑期滿執行完畢，自翌日起接續執行另案竊盜罪所處拘役五十日，於同年十月二十五日執行完畢釋放。乙○猶不知悔改，復（一）基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年七月十三日約十

七、十八時許，在臺中縣清水鎮銀聯二村八號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤再吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 (起訴書誤認為係施用安非他命）一次。又另基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年七月十四日二十一時許，在前揭住處內，以將第一級毒品海洛因摻水，再以針筒注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年七月十六日十八時十五分許，因其未依指定時間前往警局接受尿液採驗，為警在臺中市○○○街一三五號前攔檢查獲，經警於同年月十六日十九時三十三分許採集其尿液送驗結果，嗎啡、安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，而查悉上情。（二）乙○仍不知悛悔警惕，復另基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年八月六日二十時許，在上址住處內，以將第一級毒品海洛因摻水，再以針筒注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年八月六日二十時三十分許，在前揭住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤再吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 (起訴書誤認為係施用安非他命）一次。嗣於九十五年八月七日二十二時四十分許，為警持檢察官核發之拘票在前揭住處內查獲，經警於同年月八日零時八分許採集其尿液送驗結果，嗎啡、安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○（下稱被告）對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告先後於上揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液分別送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，嗎啡類、甲基安非他命及安非他命確均呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之檢驗報告書二件附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信。又施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於二○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應」。「施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，業經內政部警政署刑事警察局以九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號、法務部法醫研究所以九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號、法務部調查局以九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號及行政院衛生署管制藥品管理局以九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號分別函釋在案。本案被告於九十五年七月十六日為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命、安非他命均同時呈陽性反應，甲基安非他命濃度為一六九一二ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度為一七七○ｎｇ／ｍｌ；於九十五年八月七日為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，甲基安非他命濃度為四一四一六ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度為五一二三ｎｇ／ｍｌ，有上開詮昕科技股份有限公司出具之檢驗報告書二件在卷為憑，依照上開說明，足認被告應係單純施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命，起訴書誤載被告施用之第二級毒品係「安非他命」，尚有未合，附此敘明。再者，被告前於①八十七年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於八十七年七月二十八日釋放，並由臺灣臺中地方法院以八十七年度易字第三一八六號判決免刑確定。②於八十八年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，除再依臺灣臺中地方法院八十八年度毒聲更字第五號裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束確定，於八十八年九月二十九日釋放外，並經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定（嗣於九十年四月二十五日執行完畢）。③八十九年間，因施用毒品案件，除經依臺灣臺中地方法院裁定撤銷上揭停止戒治確定，送入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月二十六日執行完畢外，並經臺灣臺中地方法院判處施用第一級毒品部分有期徒刑一年，施用第二級毒品部分有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年六月確定，嗣於九十一年三月二十九日假釋，於同年十月五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告在監在押查詢表各一份在卷為憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正後之刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，而依修正刑法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：

㈠依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

㈡至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

㈢本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒 (施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：

⒈習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。

⒉所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

⒊且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。

㈣此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

㈤綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院因認本案被告上揭四次施用毒品犯行，應因連續犯規定之刪除而予數罪併罰。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。至於被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，已被其非法施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。被告所犯上開四罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。檢察官誤認被告多次施用同級毒品犯行，應屬集合犯，僅成立一罪，尚有未合，附此敘明。另查，被告前於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處施用第一級毒品部分有期徒刑一年，施用第二級毒品部分有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年六月確定，嗣於九十一年三月二十九日假釋出獄，於同年十月五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。又於九十一年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年二月確定，復於九十二年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於九十四年九月四日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告在監在押查詢表各一份在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，依據上述理由，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件接受二次觀察勒戒處分及強制戒治處分，且曾因上揭施用毒品案件，經法院分別判處罪刑確定並執行完畢在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為如事實欄一（一）部分所示犯行，並於九十五年七月十六日為警查獲後，不知悛悔警惕，再為如事實欄一（二）部分所示犯行，惡行不輕；被告吸毒係戕害自己身心之行為及被告犯罪後能坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯上述四罪分別量處有期徒刑七月、十月、一年、八月。復審酌本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，原審綜合考量被告前科素行（已曾因施用毒品經法院裁定應執行刑一年六月及一年七月，並先後執行完畢在案）、本案四罪犯行情狀及被告係為警先後查獲二次等情狀，認上開四罪所宣告之有期徒刑，以執行有期徒刑二年二月為宜，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、檢察官及被告上訴意旨主張被告多次施用第一級、第二級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括上一罪的集合犯，屬實質上一罪，應非數罪併罰之關係等語。惟反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪者，僅有常業犯罪屬之，而施用毒品之犯行本身，可以各別單次獨立為之即可成罪，解釋上自難認定屬於集合犯之範疇，已如前述，又檢察官於本案起訴意旨，亦指明被告分別施用第一級、第二級毒品之犯行，應予分論併罰，參酌被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之方法不同，且係分開施用，故被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪方法不同，犯意各別，自應予分論併罰，是檢察官及被告就此部分上訴之主張，為無理由，應予駁回。另被告上訴主張原審量刑過重，請從輕量刑云云，惟被告對於原審判決認定之犯罪事實並無任何爭執，而關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀（包含施用次數），並無明顯失出、失入之處，是被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦為無理由，應予以駁回。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：被告除上揭經本院判決有罪之施用第一、二級毒品犯行外，自九十五年五月二十六日起，至同年八月六日晚上止，尚有其他多次施用第一、二級毒品犯行云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本案檢察官認被告尚有此部分多次施用第一、二級毒品犯行，係以被告之自白及上揭驗尿報告為其論據。然查，施用海洛因、甲基安非他命者，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為二至四天，甲基安非他命為一至五天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函釋在案。準此，上揭驗尿報告，固足以補強被告上揭有罪部分自白之真實性，然尚不足以擔保被告自白其尚有其餘施用第一、二級毒品犯行部分確與事實相符，依據上開說明及本次刑法第五十六條連續犯規定修正之立法理由提及「且在採證上多趨於寬鬆」等語之意旨，自難僅憑被告之自白遽認被告尚有此部分多次施用第一、二級毒品犯行，且因檢察官認被告此部分罪嫌與上開經判處有罪部分分別具有集合犯之實質上一罪關係，爰不就被告此部分犯嫌另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。