臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2944號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2944號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2685號中華民國96年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第3691、3766號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因傷害案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑六月確定，甫於民國九十六年四月十七日易科罰金執行完畢，又其前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，甫於九十五年二月二十四日觀察、勒戒執行完畢後釋放。詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年六月二十八日十五時許，在臺中市○○路三四五號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內，再點火燃燒後吸取揮發氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於九十六年六月二十八日十七時許，在臺中市○○區○○路與大信街口，因形跡可疑為警盤查，當場扣得甲○○所有第二級毒品甲基安非他命二包（合計毛重一‧二公克）。又另行起意，基於施用甲基安非他命之犯意，於九十六年七月四日十時許，在臺中市○○區○○路二段一一二號五樓之九（五０九室），以將甲基安非他命放入玻璃球內，再點火燃燒後吸取揮發氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；又另行起意，基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年六月二十九日遭查獲交保以後之某時起，因不詳原因，持有第一級毒品海洛因四包（驗餘合計淨重四‧０三公克，包裝重二‧七二公克）。嗣又於九十六年七月五日十六時四十分許及十七時三十分許，在臺中市○○路與林森路口旁停車場及臺中市○區○○○路一段九號五樓之三租處，為警當場扣得其所有之第一級毒品海洛因四包（驗餘合計淨重四‧０三公克，包裝重二‧七二公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（合計毛重二三‧０三公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一組。

二、案經臺中市警察局第六分局暨彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告經合法傳喚，無正當理由而未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，又被告先後於九十六年六月二十八日、同年七月五日，為警查獲時所採集尿液送驗，結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之尿液檢驗報告各一份在卷足憑。又被告所持有之白色粉末四包，經鑑定結果確屬毒品海洛因無訛（驗餘合計淨重四‧０三公克，包裝重二‧七二公克），亦有法務部調查局九十六年七月二十八日調科壹字第○九六二三○五八○九○號鑑定書一紙在卷足佐。此外，並有第二級毒品甲基安非他命其中二包（合計毛重一‧二公克）、其中二包（合計毛重二三‧０三公克）、及上開吸食器一組扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，甫於九十五年二月二十四日觀察、勒戒執行完畢後釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，均堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。起訴書雖認被告關於第一級毒品部分係犯施用第一級毒品罪云云，但本件尚無證據足以證明被告確有施用第一級毒品之犯行（詳下述），僅足以認定其持有第一級毒品犯行，而起訴書所載施用犯行當然包括持有犯行，此部分爰於基本社會事實同一範圍內，變更起訴法條。被告為供施用而持有甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四一四０號移送併辦部分，與起訴部分事實同一（移送併辦意旨誤認為係集合犯之實質上一罪關係），本院自應一併審判。被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，各為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

四、公訴人意旨另略以：被告自九十五年十、十一月間某日起至九十六年六月十日止，在臺中市○○區○○路二段一一二號五樓五０九室其女友住處及其所駕駛之車號一六七—PC號計程車上，另有多次施用第一級毒品海洛因之犯行；又被告除上開九十六年六月二十八日、同年七月五日之施用甲基安非他命犯行外，另自九十六年三、四月間起至九十六年七月四日十時許止，在臺中市○區○○○路一段九號五樓之三租處、臺中市○○區○○路二段一一二號五樓五０九室其女友住處及其所駕駛之車號一六七—PC號計程車上，另有多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因認被告此部分另涉犯施用第一、二級毒品犯行云云。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。查被告固自陳有於上揭公訴人所指此部分時日分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次之犯行等語，惟本案其餘之積極證據即尿液檢驗報告、扣案毒品及施用工具，均僅足佐證被告於上開九十六年六月二十八日、同年七月五日有施用第二級毒品之犯行，而被告上開先後二次遭查獲時採尿檢驗結果，均呈嗎啡、鴉片海洛因代謝物陰性反應，無從佐證被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，而被告於九十六年六月二十八日遭查獲時，未扣得任何第一級毒品海洛因，嗣於九十六年七月五遭查扣之第一級毒品海洛因四包（驗餘合計淨重四‧０三公克，包裝重二‧七二公克），僅足以佐證其持有第一級毒品之犯行，無從據以認定被告有何施用第一級毒品之犯行，亦無從據以認定被告於其餘時日另有施用毒品之事實，此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，應認不能證明被告此部分犯罪，因公訴人認此部分與原起訴論罪部分，有施用、持有之實質上一罪關係、集合犯之包括一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審對於被告論罪科刑，固非無見，但原審認被告具有多次施用第一、二級毒品犯行，與本院之上開認定不同，原審此部分應有誤認；又按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院九十六年度第九次刑事庭會議著有決議。從而，在刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，原審誤認被告有多次施用毒品犯行，又誤認其多次犯行為繼續犯，均有未洽。被告以其犯行為繼續犯、及原審量刑過重為由上訴，雖無理由，但原審既有上開違誤，應予撤銷改判。爰審酌被告曾一再施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知戒惕，再次持有第一級毒品、施用第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，及被告坦承犯行之態度，又其持有、施用毒品並無危害他人，本之施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因四包（驗餘合計淨重四‧０三公克，包裝重二‧七二公克）、第二級毒品甲基安非他命其中二包（合計毛重一‧二公克）、其中二包（合計毛重二三‧０三公克），均為當場查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之如主文所示。扣案之上開海洛因包裝袋四個、甲基安非他命包裝袋二個、甲基安非他命包裝袋二個、吸食器一組，分別為被告所有供持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承不諱，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，分別宣告沒收如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。