臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第168號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上易字第168號

上訴人即被告

乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第3323號中華民國95年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第21365 號，併辦：95年度偵字第

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以九十年度易字第七六二號判決處以有期徒刑七月，緩刑三年確定；又因竊盜案件，經臺灣台中地方法院以九十三年度中簡字第九九九號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；前開緩刑亦由同法院以九十三年度撤緩字第九四號裁定撤銷之；復因竊盜案件，經同法院以九十三年度中簡字第三二○九號判決處以有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，三案接續執行，於民國九十四年十月三十一日縮刑期滿執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十五年一月二十七日凌晨四時零分許，攜帶客觀上足以為兇器之螺絲起子一把（未扣案），至臺中市○區○○路三段六五之五號檳榔攤，撬開檳榔攤之安全設備鐵門後（毀損部分未據告訴），入內竊取陳恒達所有之現金新臺幣（下同）約二千元，以及香菸數包（價值約三千元），得手後騎機車逃逸，其所得現金、香菸並供給花用、抽用殆盡。陳恒達於同日上午八時三時分許發覺失竊，立即向臺中市警察局第二分局育才派出所報案，並提供乙○○之清晰照片供警方追查。嗣於九十五年十一月二十七日（併案意旨書誤載為：九十五年一月二十七日）晚間七時三十分許，乙○○因闖越紅燈為警盤查，經警查證乙○○有多項竊盜前科，盤問其有無再犯案時，向警方坦承前開犯行。

三、乙○○復基於同上之概括犯意，並與綽號「阿宏」之真實姓名年籍不詳成年男子（下稱「阿宏」），基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年四月七日晚間十時許，由乙○○騎駛機車搭載「阿宏」，至臺中市○○路二二六號丙○○所經營之檳榔攤前，乙○○先坐在機車上把風，「阿宏」則持不明兇器剪斷屬安全設備之檳榔攤鐵窗上鐵條（毀損部分未據告訴），從屬安全設備之窗戶爬入該檳榔攤內，再打開檳榔攤前方鐵捲門讓乙○○進入，而共同竊取丙○○所有之香菸十八條、現金一百元，得手後離去。乙○○事後分得其中三條香菸，抽用殆盡。嗣於九十五年四月八日上午八時三十分許，丙○○發現該檳榔攤遭竊而報警處理，經警方鑑識小組在現場採集遺留菸蒂一個，經進行比對其內留存之ＤＮＡ，於九十五年八月十日鑑定發現與乙○○的ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，始循線查悉上情。

四、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告乙○○於警詢及偵審中坦承不諱，核與被害人陳恒達、丙○○於警詢指證失竊情節相符，而九十五年四月八日在臺中市○○路二二六號檳榔攤，經警方鑑識小組在現場採集到之菸蒂，經進行比對其內留存之ＤＮＡ，發現與被告的ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年八月十日刑醫字第○九五○一○三九○五號鑑驗書在卷足憑。此外，並有監視器翻拍照片一張（事實二部分）、臺中市警察局第三分局刑案現場勘查報告、勘察採證同意書各一份、現場勘察照片十六張（以上除翻拍照片外，均事實三部分）附卷可稽，益徵被告自白與事實相符。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、比較新舊法：按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總統令公布修正，於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：

㈠、被告行為後，刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而明確剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。而本案被告乙○○、與綽號「阿宏」二人，有犯意之聯絡與行為之分擔，無論依修正「前」「後」刑法之規定均應構成共同正犯，是本件適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告之情形。

㈡、被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯，較有利於被告。

㈢、被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以九十年度易字第七六二號判決處以有期徒刑七月，緩刑三年確定；又因竊盜案件，經臺灣台中地方法院以九十三年度中簡字第九九九號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；前開緩刑亦由同法院以九十三年度撤緩字第九四號裁定撤銷之；復因竊盜案件，經同法院以九十三年度中簡字第三二○九號判決處以有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，三案接續執行，於九十四年十月三十一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑。茲於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯。

㈣、本案涉及法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告乙○○，依新刑法第二條第一項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。

三、按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂之「門扇」，係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言，至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇（最高法院七十三年度臺上字第三三九八號判決意旨參照）；又刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨參照）。查，被告所攜帶之螺絲起子一把，可以撬開檳榔攤鐵門（事實二部分）；共犯「阿宏」所攜帶之不明器具，可剪斷鐵窗上之鐵條（事實三部分），客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。起訴書犯罪事實欄及起訴條文漏未記載刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，雖經公訴檢察官當庭補充論告，然此僅係為加重條件之增加，屬單純一罪，毋庸變更起訴法條；另起訴書雖又論以刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物罪，然案發地點為一營業檳榔攤，夜間應無人居住，復觀諸現場勘察照片，其內部擺設販賣檳榔、飲料之器具，並無供人長期居住之設備，故卷內證據並無法證明該檳榔攤為有人居住之建築物，尚難構成該款罪行，惟此僅係為加重條件之增減，乃屬單純一罪，亦毋庸變更起訴法條，併予敘明。又被告破壞被害人陳恒達檳榔攤鐵門、丙○○檳榔攤鐵窗之毀損行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成毀損罪之餘地，併予敘明。被告與共犯「阿宏」有犯意聯絡及行為分擔（事實三部分），依修正前刑法第二十八條規定，均為共同正犯。另，被告先後二次竊盜犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。又，檢察官雖僅就如事實欄三所示之竊盜犯罪事實起訴，惟如事實欄二所示之竊盜犯行與已起訴並經本院認定有罪之事實三部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官以臺灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二八五四四號移送併辦，本院自得一併審理，附此敘明。又被告經上開有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，遞加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告除檢察官起訴之如事實欄三所示之竊盜犯行外，復基於同一為自己不法所有之意圖，涉犯如事實欄二所示之竊盜犯行，經檢察官上訴後併案審理，原審未及審酌，尚有未恰。檢察官及被告上訴意旨，均以原審未及審酌併辦部分，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前科，素行不端，且被告於前案因竊盜案件所判處刑期執行完畢後，不圖自立更生，再以不正當途徑竊取財物，滿足自己慾望，多次隨意攜帶兇器毀壞安全設備入內竊取財物，嚴重擾亂社會安寧，惡性非輕，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至，被告所攜帶之螺絲起子一把及共犯「阿宏」攜帶可剪斷鐵窗上鐵條不明之器具，均未扣案，且無證據證明該等器具仍然存在，為免將來執行困難，爰不宣告沒收，附此載明。

五、又被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第二款、第三款、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。