臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1387號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1387號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉喜律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第164號中華民國96年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵續字第252號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國94年10月20日，經由雅虎奇摩拍賣網站，向帳號「b93478」之賣家（該帳號係顏慧書以其不知情之妻子楊家鳳名義申請使用），以新臺幣3500元購買具有殺傷力之改造空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝（含瓦斯鋼瓶1個）、鋼珠850顆後，即未經許可持有上開具殺傷力之改造空氣手槍，並藏放於家中。嗣於 94年10月30日凌晨3時10分許（聲請書誤載為凌晨3時30分許)，乙○○邀同馬岱（業經原審判處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣3萬元，緩刑2年確定)，到臺中市○區○○街樂成公園，以上開改造槍枝裝填鋼珠後，朝廁所內之鏡子試射，致該鏡子多處破損（毀損部分業經檢察官另為不起訴處分確定），馬岱與乙○○自該時起，即基於犯意聯絡，共同未經許可，無故持有上開具有殺傷力之改造空氣手槍。嗣為警當場查獲，並扣得上開改造空氣長槍1枝（含瓦斯鋼瓶1個)、鋼珠850個。嗣警依乙○○所提供之上開網站資料，於95年6月月6日15時30分許，持搜索票至高雄市三民區○○ ○路2巷9弄41號3樓之1，及高雄市鼓山區○○○路42之26號3樓搜索而查獲顏慧書（顏慧書業經原審法院以95年度訴字第2240號判處有期徒刑 7年，併科罰金新臺幣20萬元，嗣經本院以95年度上訴字第2474號判決駁回上訴）。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第89頁反面），且扣案之上開改造空氣手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿半自動手槍外型製造之槍枝加裝金屬槍管改造而成之改造空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約4.5mm、重量0.37g鋼珠實際試射3次，測得鋼珠速度分別為163、162、162公尺／秒，計算其動能為4.92、4.86、4.86焦耳，單位面積動能分別達 30.91、30.53、30.53焦耳／平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層等情，有該局94年11月28日刑鑑字第0940173044號槍彈鑑定書在卷可稽（ 見核交字第472號卷第18至21頁）。此外，並有拍賣網頁列印資料（該雅虎奇摩拍賣網站帳號「b93478」賣家，就扣案槍枝所為之商品說明中，載有「．．．射程百公尺不是問題，甚至射穿鐵罐也沒問題．．．」等字樣，見偵字第202號卷第20頁)，足見被告之自白確與事實相符，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，有關本案新舊法比較適用如下：

㈠被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應適用修正後之刑法第 42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。

㈡關於於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢本案無論依修正前、後刑法第28條之規定，被告之行為均構成共同正犯，修正前後有關刑法第28條之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生比較之問題，應直接適用修正後之規定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造空氣手槍罪。被告與馬岱間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告於審判中自白犯行，並提供網站資料供警方查獲上開改造空氣手槍之來源顏慧書，除據被告供明在卷外，並有被告提出之賣家資料及原審法院95年度訴字第2240號判決書附卷可證(見偵字第202號卷第18頁之後，原審卷第53至59頁），應依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項之規定減輕其刑。原審以被告罪撜明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項之規定減輕其刑，即有未當。㈡又扣案之鋼珠 850顆係配合上開改造空氣手槍一併使用，應認為係該改造空氣手槍之組成部分，同視為違禁物一併宣告沒收，原審認該 850顆鋼珠，非違禁物，而未併予宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機係因受網路賣家之吸引，一時好奇而購買扣案之槍枝把玩，其因年輕貪玩，一時失慮而犯本罪，雖其未經許可持有改造空氣手槍之行為，增加社會潛在之危險性，惟持有之時間不長，且犯後於本院坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就處罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮致犯本罪，犯後坦承犯行，並提供網路賣家之資料，俾警循線查獲顏慧書，對社會治安之維護頗有助益，本院認其經此教訓，應知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 3年，以啟自新。扣案具有殺傷力之改造空氣手槍 1枝（含瓦斯鋼瓶1個)，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠 850個，應認為係上開改造空氣手槍之組成部分，亦視同違禁物，一併宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 ，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。