臺灣臺中地方法院96年度訴字第164號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第164號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙 ○原名馬磊）

共同指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第252號），本院判決如下：

主文

事實

甲○○於民國94年10月20日，經由雅虎奇摩拍賣網站，向帳號「b93478」之賣家（該帳號係顏慧書以其不知情之妻子楊家鳳名義申請使用，顏慧書業經本院95年度訴字第2240號判決處以有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣20萬元，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2474號判決駁回上訴）以新臺幣3,500 元購買具殺傷力之改造空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）、鋼珠850 顆後，即未經許可，無故持有上開具殺傷力之改造空氣手槍，並藏放於家中。嗣於94年10月30日凌晨3時10 分許（聲請書誤載為凌晨3 時30分許），甲○○邀同乙○（原名馬磊，95年5 月22日改名），到臺中市○區○○街樂成公園向廁所內之鏡子試射上開槍枝，致該鏡子多處破損（毀損部分業據撤回告訴，並經檢察官另為不起訴處分確定），乙○與甲○○自該時起，即基於犯意聯絡，共同未經許可，無故持有上開具有殺傷力之改造空氣手槍。嗣為警當場查獲，並扣得具殺傷力之改造空氣長槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）、鋼珠850 個。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告甲○○、乙○就上開事實業於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，供述明確，並有拍賣網頁列印資料1 份在卷可稽，及改造空氣手槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）、鋼珠850 個扣案可資佐證。

㈡扣案之槍枝送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿半自動手槍外型製造之槍枝加裝金屬槍管改造而成之改造空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約4.5mm 、重量0.37g 鋼珠實際試射3 次，測得鋼珠速度分別為163 、162 、162 公尺／秒，計算其動能為4.92、4.86、4.86焦耳，單位面積動能分別達30.91 、30.53 、30.53 焦耳／平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層，此有該局94年11月28日刑鑑字第0940173044號槍彈鑑定書在卷可稽，足認扣案之改造空氣手槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個），具有殺傷力已甚明瞭。

二、對被告辯解之判斷：

㈠被告甲○○辯稱：伊買槍時並不曉得是違法，射擊時也不曉得該槍之威力是否有超過標準值。賣槍的人說20焦耳之內就是合法的，但伊不曉得所謂20焦耳的威力是怎樣的狀況云云；被告乙○辯稱：伊只是陪同被告甲○○去玩槍而已，結果正在玩的時候就被抓，然後就被起訴。當時其2 人是對公廁鏡子試射，鏡子有破裂，但並沒有想到網路上購得三千多元的槍枝會違法，也不曉得槍枝會有殺傷力云云。

㈡雅虎奇摩拍賣網站帳號「b93478」賣家就扣案槍枝所為之商品說明中，載有「..... 射程百公尺不是問題，甚至射穿鐵罐也沒問題.... 」 等字樣，此有拍賣網頁列印資料1 份在卷可憑，雖該說明中另載有「玩槍絕不能玩真的，否則可是會觸法的喔！合法初速，..... 」等字樣，然判斷該槍枝是否具有殺傷力，應就上開說明全文做整體之觀察，該說明內容既已明白指出射程百公尺不是問題，甚至射穿鐵罐也沒問題，依常理即可判斷該槍亦可射穿人體皮肉層，此等說明已足以使觀覽者知悉該槍枝具有殺傷力，尚不得僅憑其另載「合法」等字樣，即可諉為不知，佐以被告甲○○於本院準備程序中業已供稱：伊試射時就知道槍具有殺傷力等語，足證被告甲○○對於扣案之改造空氣手槍具有殺傷力一事，主觀上係有認識，其辯解不可採信。

㈢被告乙○於本院準備程序中供稱：「當時我也有對鏡子試射」等語，而其與甲○○在上開時、地持扣案槍枝試射第1 發時，可穿透廁所玻璃，即應知悉上開槍枝具殺傷力，其仍繼續與甲○○共同持有並予以試射，顯對於該槍枝具殺傷力有所認識，被告乙○之辯解亦難採信。

三、論罪科刑之理由

㈠被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力之改造空氣槍罪。

㈡被告2 人行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2 月2日公布，於95年7 月1 日施行。修正後新法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，其目的係為與刑法第1 條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律」，並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。惟該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至於犯罪在新法施行前，新法施行後關於緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。另屬於文字之修正、法律見解之明文化者，非屬法律變更，應適用裁判時法（最高法院95年第21 次 刑事庭會議決議參照）。

⒈現行刑法關於第28條之規定係屬文字之修正，第59條之修正則係法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，均非法律之變更，應適用裁判時法。

⒉被告2 人犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」又被告2 人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告2 人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告2 人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。

㈢被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣被告甲○○犯罪之動機係因受網路賣家之吸引，一時好奇而購買扣案之槍枝把玩，並未持以另犯他罪；被告乙○則係於查獲當日始應甲○○之邀，共同持該槍枝外出試射，其2 人因年輕貪玩，一時失慮而犯本罪，由其等客觀上之犯罪情狀觀之，顯有可憫恕之處，因認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈤審酌被告甲○○未經許可持有改造空氣手槍之行為，增加社會潛在之危險性，惟持有之時間不長；被告乙○持有該槍之時間亦甚為短暫，及其2 人犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈥被告乙○前雖曾犯竊盜罪，為法院判處有期徒刑4 月，緩刑2 年，於92年5 月2 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，該案緩刑之宣告已於94年5 月1 日期滿未經撤銷，是其刑之宣告已失其效力，是於本案符合刑法第74條第1 項第1 款規定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，其雖未全部坦承犯行，然由其犯罪情節觀之，堪信其經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，乃併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

㈦扣案具有殺傷力之改造空氣手槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠850 個本身並無殺傷力，法律亦無禁止持有之規定，非屬違禁物，雖係被告甲○○所有，但非供其犯本罪所用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

四、適用之法律

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。

㈢刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第59條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款。

㈣修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。