臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1681號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1681號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第655號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵緝字第50號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國八十九年間，因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而送強制戒治，其後經評定執行成效良好，於九十年三月一日停止戒治付保護管束出所，至九十年八月二十一日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由同署檢察官以九十年度戒毒偵字第一三三二、一三三三號為不起訴處分確定；又於九十二、九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度易緝字第十號、九十三年度訴字第七０三號，各判處有期徒刑八月、九月，定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，於九十四年六月十六日假釋付保護管束，於同年九月六日未經撤銷假釋而執行完畢；再因施用毒品案件，經同院以九十五年度訴字第七０四號判處有期徒刑八月，並經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴第二一六四號判決駁回上訴確定。詎仍不知悔改，於九十五年十二月十日，在其彰化縣大村鄉加錫村加錫二巷二十號住處，以將海洛因羼入香煙中點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年月十二日十四時五十分許，在彰化縣大村鄉貢旗村貢旗二巷六號前，因其為毒品列管人口而經警採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○經本院合法傳喚而未於審理期日到庭，惟上開犯罪事實，業據其於本院準備程序時及原審審理時均坦承不諱，復有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1件，及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告施用第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。

二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，已不合於「五年後再犯」之例外規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰（最高法院九十五年五月九日第七次刑事庭會議決議、九十五年度臺非字第一三四號裁判意旨參照）。查，被告前於八十九年間，因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而送強制戒治，其後評定執行成效良好，於九十年三月一日停止戒治付保護管束出所，至九十年八月二十一日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由同署檢察官以九十年度戒毒偵字第一三三二、一三三三號為不起訴處分確定；又於九十二、九十三年間，因施用毒品案件，分別經臺灣彰化地方法院以九十三年度易緝字第十號、九十三年度訴字第七０三號各判處有期徒刑八月、九月，定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，於九十四年六月十六日假釋付保護管束，於同年九月六日未經撤銷假釋而執行完畢；再因施用毒品案件，經同院以九十五年度訴字第七０四號判決判處有期徒刑八月，並經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴第二一六四號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告在九十年八月二十一日強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯施用毒品案件，並經判刑確定後執行完畢，是被告前次所為之強制戒治治療程序，顯未能收到去除毒癮之實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第一級毒品之犯行，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告有如犯罪事實欄所載之前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告本案犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定，應減其刑期二分之一，原審未及適用，尚有未洽。檢察官上訴意旨略以被告另有其他施用毒品犯行，且與上開經判決有罪之犯行有包括一罪之集合犯關係，原審未及斟酌審判顯有未當等語指摘原判決不當，雖無理由 (理由詳下述)，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品前科，仍未能痛改前非而再次犯案，及其犯罪後能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

四、至臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二三七０號、三五四一號移送併辦意旨另以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年三月一日十九時，在彰化縣大村鄉○村村○○路旁公園內，施用第一級毒品海洛因一次；又於九十六年七月十九日下午三時許，在彰化縣大村鄉○○路某公園旁，施用第一級毒品海洛因一次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，與起訴部分屬包括一罪之集合犯，具實質上一罪關係，故移請併案審理等語。惟按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。從而多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。查，移送併辦部分之被告施用海洛因時點分別為九十六年三月一日、九十六年七月十九日，與本案起訴之施用時間即九十五年十二月十日，相距已逾三個月以上，足見該等犯行與經起訴論罪部分之犯行間，並非不可分，乃具有獨立性；況公訴人就被告是否已具成癮性乙情，亦未提出證據證明，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件；再者，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，逕論以「包括一罪」。故而，檢察官移送併案審理部分之被告所為，即應依新法處斷，而其該等施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，是此部分應退由

五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。