臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1703號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1703號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第425號，中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第5048號，96年度毒偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送戒治處所施以強制戒治，而於89年3月30日執行完畢，並經本院為免刑判決確定；復因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第174號分別判處有期徒刑10月、有期徒刑5月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定，並於94年5月14日執行完畢，該次犯行並經臺灣彰化地方法院裁定強制戒治後，於92年11月7日停止戒治，所餘期間付保護管束，並於92年12月12日因保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治業經執行完畢。詎其仍不知悔改，再基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月15日下午4時許，在位於彰化縣埤頭鄉○○路232號之好來屋汽車旅館207號房內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後置於玻璃球中、以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年11月15日下午4時30分許，為警循線在上址好來屋汽車旅館207號房內盤查而查獲，並於95年11月15日晚上7時20分許及95年11月17日，經警採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局、北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案於原審法院行準備程序時，上訴人即被告乙○○就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述陳述均同意作為證據，且迄至原審法院審理調查證據時亦未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。又被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敍明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審法院準備程序及審理中坦承不諱，且被告為查獲時所採尿液經以氣相層析質譜儀（即GC/MS）方法檢驗結果，確均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實名對照認證單、詮昕科技股份有限公司95年12月24日第5C080192號、5B200008號濫用藥物尿液檢驗報告等件附卷足證，參以鑑識實務常理，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，即有30％之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之90％再排出，72小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異，而甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後24小時所採為宜，一般可驗出甲基安非他命成分之最長時間為1日至5日。佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告自承於前揭時間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。按現行毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議決定可資參照）。本件被告前曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送戒治處所施以強制戒治，而於89年3月30日執行完畢；又因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第174號分別判處有期徒刑10月、有期徒刑5月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定，並於94年5月14日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。揆諸前開判決及決議意旨，因被告在前次強制戒治執行完畢即89年3月30日後之5年內，業有施用第一、二級毒品之行為，是本次被告於95年間再次施用毒品之犯行，即與5年後再犯之情形有別，應依法追訴、審理，且本案事證明確，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用第一、二級毒品而持有之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告雖為警分別於95年11月15日下午7時20分許、95年11月17日兩次採尿檢驗，然施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之次數為1次，時間則為本案之95年11月15日下午4時許，業經被告於原審審理時供承在卷，併此敘明。再被告前曾因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第174號分別判處有期徒刑10月、有期徒刑5月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定，並於94年5月14日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；然被告犯本罪之時間係在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之情形，應依同條例第2條第1項規定予以減刑，原審法院未及適用該條例規定減刑，尚有未洽。被告上訴意旨未具理由任指原判決不當，雖非有理，但原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒及強制戒治，竟又再行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，再本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量，及犯後坦承全部犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知其減得之刑，及易科罰金之折算標準示懲。

四、至臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2879號移送本院併案審理意旨雖略以：被告自不詳日起至96年2月16日止，在其位於彰化縣員林鎮○○路111巷3號6樓之住處內，反覆施用第二級毒品甲基安非他命多次，與上揭已起訴部分犯行，具有包括一罪之集合犯關係，為起訴效力所及，而請求併案審理。惟查本件被告上揭被訴之施用毒品時間，係在95年11月15日，而上開移送併案之施用毒品犯行，係於96年2月20日始為警查獲，其間相隔2個月餘，此期間被告是否基於同一反覆施用毒品之犯意而為施用，已堪置疑，且被告迄未曾受專門醫學機構鑑定是否已施用毒品成癮，移送併案審理理由空言被告施用毒品具有成癮性，必然是反覆施用，無非憑空臆測。本件既無任何積極證據足認被告係基於與上揭已起訴部分同一反覆施用毒品之犯意，而為上開移送併案審理部分之施用行為，兩者之間自難認有何包括一罪之集合犯關係，本院即不得併予審究，該部分事實應退還原移送機關另行依法處理，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。