臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2843號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2843號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2713號中華民國96年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第3971號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於民國93年7月30日以93年度訴字第819號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑三月，並定應執行刑有期徒刑十月，於同年8月26日確定；再因詐欺案件，經同院以93年度中簡字第1884號判處有期徒刑三月確定。嗣前開三罪（施用第一級毒品、施用第二級毒品、詐欺等三罪）經同院以94年度聲字第253號裁定定應執行刑有期徒刑一年。又於93年間，因施用第一級毒品案件，經同院以94年度訴字第270號判處有期徒刑九月確定；再因犯搶奪等案件，經同院以94年度訴字第172號判處有期徒刑一年確定。嗣前開二罪（施用第一級毒品、搶奪等二罪），經同院於94年6月20日以94年度聲字第2111號裁定定應執行刑有期徒刑一年七月。且前後二次所定執行刑（有期徒刑一年、一年七月）接續執行，甫於96年2月10日執行完畢。又，甲○○前曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第1655號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年7月16日執行完畢釋放在案。

二、詎甲○○仍未能戒除毒癮，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年6月11日上午10時許，在臺中縣霧峰鄉○○村○○路28號其住處附近空地，以將海洛因摻水置於注射針筒中施打身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於96年6月9日晚間21時許，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器中燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年6月11日17時20分許，在彰化縣花壇鄉○○路○段345號麥當勞速食店前為警查獲。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱，且被告為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司96年6月22日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局彰化分局真實姓名對照認證單各1紙在卷可稽。益徵被告自白與事實相符。

二、再被告於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第1655號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年7月16日執行完畢釋放乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可徵。被告未能戒除毒癮，其於觀察、勒戒執行完畢後五年內，再犯施用第一級、第二級毒品之罪，其事證明確，應予依法論科。

三、法律之適用：

㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用第一級、第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之行為，應為施用第一級、第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。

㈡、查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於93年7月30日以93年度訴字第819號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑十月，而於同年8月26日確定；再因詐欺案件，經同院以93年度中簡字第1884號判處有期徒刑三月確定；而前開三罪（施用第一級毒品、施用第二級毒品、詐欺等三罪）經同院以94年度聲字第253號裁定定應執行有期徒刑一年。又於93年間因施用第一級毒品案件，經同院以94年度訴字第270號判處有期徒刑九月確定；再因犯搶奪等案件，經同院以94年度訴字第172號判處有期徒刑一年確定；而前開二罪（施用第一級毒品、搶奪等二罪），嗣經同院於94年6月20 日以94年度聲字第2111號裁定定應執行有期徒刑一年七月。且前後二次所定執行刑（有期徒刑一年、一年七月）接續執行，甫於96年2月10日執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢、又檢察官另起訴被告自96年5月間某日起至96年6月11日上午10時前某時止（被告於96年6 月11日上午10時施用第一級毒品1次犯行除外），多次施用第一級毒品海洛因之行為，及起訴被告自96年5月間某日起至96年6月9日晚間21時前某時止（被告於96年6月9日21時施用第二級毒品1次犯行除外），多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，除被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，又不符合集合犯或接續犯之概念，本諸罪疑唯輕原則，以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，本應就此部分對被告為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開經認定被告施用第一級、第二級毒品之有罪部分，有包括一罪集合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

四、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本件原審審酌被告施用毒品係病態之自戕行為，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑一年、八月，定應執行刑有期徒刑一年五月。其量刑堪稱妥適。被告上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，自無理由。

五、撤銷原審判決及量刑之理由：

㈠、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告雖自白自96年5月間某日起至96年6月11日上午10時止，多次施用第一級毒品海洛因，及96年5月間某日起至96年6月9日晚間21時止，多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然參照上開證據，僅能認定被告於96年6月11日上午10時許，施用第一級毒品海洛因1次；另於96年6月9日晚間21時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行，前已敘及。原審竟認定被告除上開施用第一級、第二級毒品各1次以外之其他施用第一級、第二級毒品犯行，且未就此部分檢察官起訴被告之犯罪事實，說明不另為無罪之諭知，尚有未恰。被告提起上訴，猶執前詞指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知戒惕，一再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，及被告於偵審期間坦承施用毒品犯行，態度良好，又其施用毒品並無危害他人，本之施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及被告施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示儆懲。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。