臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3041號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3041號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3533號中華民國96年10月31日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3903號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾於民國（以下同）86年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於87年5月29日以86年度訴字第3136號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院於87年11月19日以86年度訴字第3136號裁定令入戒治處所，施以強制戒治1年，復經同上法院於88年3月5日以86年度訴字第3136號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟因於保護管束期間內違反保護管束情節重大，再經同上法院於88年7月23日以86年度訴字第3136號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，迄89年5月5日強制戒治期滿，經同上法院於89年7月5日以86年度訴字第3136號判處免刑確定。又於87年間，因偽造文書案件，經同上法院於88年3月9日以88年度中簡字第298號判處有期徒刑6月，緩刑4年，於88年4月4日確定。復於90年間，因施用毒品案件，經同上法院以90年度毒聲字第5244號裁定送戒治處所強制戒治，於92年3月24日強制戒治期滿執行完畢，並經同上法院以91年度訴緝字第596號分別判處有期徒刑11月、6月，定應執行有期徒刑11月，上訴後經本院於92年2月12日以92年度上訴字第102號駁回上訴，92年3月7日確定，上開偽造文書罪緩刑之宣告亦經撤銷，2案接續執行，於93年4月19日縮短刑期假釋出監，迄94年3月23日縮刑期滿執行完畢。詎其猶仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，明知海洛因、甲基安非他命分係第1、2級毒品，竟基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月14日某時許，在臺中市○○路○段121號7樓之9租屋處，以將第2級毒品甲基安非他命置入吸食器內，其下點火燒烤，吸食第2級毒品甲基安非他命遇熱時產生之煙氣之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。又另行起意，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年8月17日上午10時許，在上址租屋處，以將第1級毒品海洛因摻入香菸內，再點火吸用之方式，施用海洛因1次。嗣於95年8月17日上午11時45分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在上址執行搜索，扣得其所持有之第1級毒品海洛因14包（淨重6.35公克，空包裝總重3.74公克）、第2級毒品甲基安非他命4包（含外包裝警秤毛重1.34公克）及吸食器1組，並經警帶回警局採尿送檢驗分呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案臺中縣警察局霧峰分局職務上製作之扣押搜索筆錄2件、扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1件、查獲毒品相片4張（霧警偵字第0950054777號警卷第8～20頁）、「中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心」出具之編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（95年度毒偵字第3903號偵查卷第19頁）、法務部調查局出具之95年9月9日調科壹字第09523012660號鑑定書（原審卷第26頁），並無顯不可信情事，均應具有證據能力。

貳、實體理由：

一、被告乙○○經本院合法傳喚未到庭。而查上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢（同上警卷第6～9頁）、偵查（同上偵查卷第6～7頁）、原審法院審理（原審96年10月17日上午11時25分審理筆錄）自白不諱，並有臺中縣警察局霧峰分局職務上製作之扣押搜索筆錄2件、扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1件、查獲毒品相片4張（霧警偵字第0950054777號警卷第8～20頁）、「中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心」出具之編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（95年度毒偵字第3903號偵查卷第19頁）、法務部調查局出具之95年9月9日調科壹字第09523012660號鑑定書（原審卷第26頁）等文書證據附卷、暨第1級毒品海洛因14包（淨重6.35公克，空包裝總重3.74公克）、第2級毒品甲基安非他命4包（含外包裝警秤毛重1.34公克）及吸食器1組等扣案可資佐證，顯見被告上開自白情節屬實，堪為採認。

二、次查：

㈠被告於95年8月17日下午18時許，經臺中縣警察局霧峰分局採集其尿液送驗結果，確分呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有「中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心」出具之編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、及上述尿液送檢真實姓名對照表各1紙在卷可佐，足認被告確有施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之事實。

㈡次按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolationand Indentification　of Drugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6Mono acetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。再按施用毒品後，尿液中能否檢出毒品反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，且初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有80%之量排出，24小時後，約有90%排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其抗藥性強者，其於吸食後120小時內所採之尿液，仍有可能檢驗出等語，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函、憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字0999號函載明。是依上開說明，暨上開被告之尿液檢驗報告，被告自白於上揭時間有施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命各1次等語，亦足認與上揭事證相符。

㈢再犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。次按現行毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議決議參照。）。而犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前曾於86年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於87年5月29日以86年度訴字第3136號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院於87年11月19日以86年度訴字第3136號裁定令入戒治處所，施以強制戒治1年，復經同上法院於88年3月5日以86年度訴字第3136號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟因於保護管束期間內違反保護管束情節重大，再經同上法院於88年7月23日以86年度訴字第3136號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，迄89年5月5日強制戒治期滿，經同上法院於89年7月5日以86年度訴字第3136號判處免刑確定。又於90年間，因施用毒品案件，經同上法院以90年度毒聲字第5244號裁定送戒治處所強制戒治，於92年3月24日強制戒治期滿執行完畢等事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既因施用毒品案件，經裁定施以觀察、勒戒後，又經施用毒品經法院判處罪刑執行完畢，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放、有期徒刑之執行完畢後，5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第1、2級毒品。是核被告所為，係分犯同條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪。被告持有第1、2級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論持有第1、2級毒品之罪。次查，被告前曾於87年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院於88年3月9日以88年度中簡字第298號判處有期徒刑6月，緩刑4年，於88年4月4日確定，後於90年間，因施用毒品案件，經同上法院以91年度訴緝字第596號分別判處有期徒刑11月、6月，定應執行有期徒刑11月，上訴後經本院於92年2月12日以92年度上訴字第102號駁回上訴，92年3月7日確定，上開偽造文書罪緩刑之宣告亦經撤銷，2案接續執行，於93年4月19日縮短刑期假釋出監，迄94年3月23日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為94年4月18日，累進縮刑26日，羈押折抵5日），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依累犯規定各加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒、暨強制戒治之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，暨強制戒治，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯見無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、10月，資以懲儆。次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院3讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24 日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款所列減刑規定，爰各減輕其刑為有期徒刑8月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑11月。

三、扣案之第1級毒品海洛因4包（驗餘合計淨重6.35公克，空包裝重3.74公克）、第2級毒品甲基安非他命4包（含外包裝警秤毛重1.34公克），均既與外包裝無法完全析離，應連同其外包裝均一併依據毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；餘扣案之吸食器1組，為被告所有，供施用第2級毒品罪使用，已據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

四、原審法院以被告前揭施用第1、2級毒品犯行，事證明確，並依據刑事訴訟法第271條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、（修正前）第51條第5項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定予以論科等，固非無見。惟查：㈠本案扣案之第1級毒品海洛因驗餘淨重係6.35公克，空包裝重3.74公克，此已如上述，惟原審判決竟於主文內記載扣案第1級毒品海洛因之淨重6.35公克，而諭知淨重0.61公克之第1級毒品海洛因沒收銷燬之，前後顯屬矛盾不符。㈡又原審判決以法務部調查局95年5月31日調科壹字第09622161030號鑑驗書認定本案被告持有之第2級毒品甲基安非他命淨重合計為0.57公克，然該鑑驗書所鑑驗扣案第2級毒品甲基安非他命收件日期係於95年5月23日，本件被告經警查獲之日期為95年8月17日，該鑑驗書是否得以作以本案扣案第2級毒品之鑑驗內容，尚非無疑。㈢再查，本案查獲之時點為95年8月17日，已在95年7月1日刑法修正生效之後，自應適用修正後之刑法規定，原審復誤為新舊法適用比較。㈣另原判決既認扣案之吸食器係供犯罪所用之物，於論罪法條內並未援引沒收法條。㈤末者，原判決就扣案之第1、2級毒品分別諭知沒收銷燬之，於論罪法條內，復漏引毒品危害防制條例第18條第1項前段之依據等，均有疏誤；被告以本案與伊於於95年6月2日下午18時25分許、同日下午18時50分許，在臺匆市○區○○街95號5樓12-D室內分別施用第1、2級毒品而經原審法院以96年度訴字弟169號案件有罪確定判決犯行間具有集合犯之1罪關係，應為免訴判決云云提起上訴，並不可採，為無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷另為適當之判決。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第10條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。