臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第658號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第658號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

被告

戊○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

號8樓

現於台灣台中女子監獄執行中

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第604號，中華民國96年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2650號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因懲治盜匪條例案件，經法院於民國八十四年九月二十九日判處有期徒刑十二年確定，於八十八年十月二十五日因縮短刑期假釋出監，九十五年二月七日縮刑期滿。

二、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所管列之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於九十五年二月四日下午五時前之不詳時間、地點，以不詳方法取得仿BERETTA廠及仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及直徑約為9mm 、8mm之土造子彈二顆，嗣於之後之不詳時間，將之以毛巾包裹，藏放於以戊○○名義承租之車牌號碼2V-1 030號自用小客車內駕駛座下，於九十五年二月四日下午五時許，在臺中市○區○○路與自由三街口處為警查獲，扣得上開槍彈，另於丙○○之褲袋內扣得土造金屬彈殼一顆。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、丙○○有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承持有上開槍、彈之行為，且丙○○係於上開時、地經警在上開自用小客車內查獲上開槍、彈之事實，業經證人即查獲本案之警員吳富有、邊信文證述綦詳，並有該槍、彈扣案可證。該槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑土造子彈二顆，認均係土造子彈（各具直徑約9mm、8mm之金屬彈頭），採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑土造彈殼一顆，認係土造金屬彈殼。」有該局九十五年二月二十一日刑鑑字第○九五○○一九七○五號槍彈鑑定書在卷可稽。

二、丙○○辯稱上開槍、彈係其友人乙○○所有，於九十五年二月四日凌晨在雲林莿桐鄉來來汽車旅館交付伊保管云云，於原審並曾辯稱不知乙○○所交付者係槍、彈云云。查：

㈠丙○○於警詢時供稱乙○○於九十五年二月四日零時在來來汽車旅館向伊稱因有事要出去，親自將上開槍、彈交付伊保管，伊女友戊○○親眼目睹，嗣因戊○○吵著要回家，而乙○○未來取走上開槍、彈，乃暫時將之放在車上云云；於原審供稱戊○○只是看到伊與乙○○在溝通，復證稱戊○○有看到乙○○交付伊一堆東西云云；於本院供稱乙○○當時也在同一家汽車旅館另開一房，伊離開時，乙○○有一些物品留在伊住的房間，因為住房時間已到了，所以一併帶走，要走的時候有向乙○○說，帶走的東西有用袋子裝著，伊不知道是什麼東西。又結證稱乙○○交槍、彈時，戊○○在旅館樓上，而車子在樓下，乙○○從另一房間過來，戊○○沒看見，伊在警察局告訴戊○○槍、彈係乙○○交付云云。其前後陳述，不論乙○○是否住同一旅館、係其或乙○○要離開、戊○○是否在場目睹，均不一致。

㈡證人乙○○於原審結證否認有交付槍、彈予丙○○之事實，並證稱當時伊在同一旅館住另一房間，丙○○與戊○○不告而別，當時伊在睡覺，丙○○等有來敲門，伊有起來開門，但因服藥昏昏沈沈，馬上又回床睡覺，醒來後發現皮夾被拿走，錢被偷走等語。

㈢戊○○於警詢及偵查中供稱上開槍、彈係乙○○在汽車旅館交付丙○○云云，於本院結證稱伊沒有看見乙○○，乙○○打電話叫丙○○到汽車旅館樓下見面，伊沒有跟下去，也沒有看到丙○○帶著東西上來，是丙○○在警察局告訴伊槍是乙○○給他的等語，前後陳述不同。審酌戊○○係與丙○○同乘一車被查獲在其所坐之駕駛座下藏有上開槍、彈，經以持有槍、彈之犯罪嫌疑人接受警詢並檢察官偵查，其陳述未經具結，所為看見乙○○交付槍、彈予丙○○之供詞，無非為撇清責任，其嗣後在本院具結後所證，與丙○○、乙○○之陳述、證詞尚無出入，自以其在本院之證詞為可採。戊○○既無親眼目睹，於警、偵詢時所謂乙○○交槍之事實係聽自丙○○，即屬傳聞，不得採為證據。

㈣綜上所述，乙○○當時既住同一旅館另一房間，丙○○離去時並曾至乙○○之住房，當無其所云乙○○未來取走上開槍、彈，因急於離去而暫時將之放在車上或將乙○○留在其住房之物品一併帶走之必要。丙○○所辯，不足採信。至於丙○○於原審聲請鑑驗扣案槍枝是否留有乙○○指紋，審酌丙○○犯行明確，且扣案槍枝是縱留有乙○○之指紋，充其量能證明乙○○曾摸過該槍枝，仍不能證明該槍枝原屬乙○○所有而交付丙○○保管或乙○○有與丙○○共犯之情形，自無鑑驗之必要。丙○○非法持有上開槍、彈之犯行，足以認定。

三、丙○○行為後，刑法業經於九十五年七月一日修正公布施行，依第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。核丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈之改造手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告同時取得前揭改造手槍及子彈而持有之，係以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷 (九十五年七月一日修正公布施行之刑法第五十五條但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，不生新舊法比較之問題)。其中關於罰金刑部分，按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其罰金法定刑應分別併科新臺幣七百萬元、三百萬元以下之罰金。依丙○○行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認應適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。另關於易服勞役之折算標準，丙○○行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定 (現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。

四、原判決對丙○○依法論科固非無據，惟本案槍、彈非乙○○交付，而係丙○○於不詳時間、地點取得，原判決認丙○○所供係乙○○交付為不可採，卻仍依丙○○所稱乙○○交付之時間，認係於九十五年二月四日零時許取得後持有，即有未洽，丙○○上訴雖無理由，仍應由本院撤銷改判。審酌丙○○有如犯罪事實欄所載之不良素行（有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按），其非法持有改造手槍二枝、子彈二顆，對社會治安潛存高度危險，犯後供詞反覆、推卸責任等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之具有殺傷力之改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及未經試射之土造子彈一顆，均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至於送鑑驗時經採樣試射之扣案土造子彈一顆，因僅餘彈頭、彈殼，業失效能，不再具殺傷力，依本院裁判時之現狀，已失其子彈性質，非屬違禁物；另扣案之土造金屬彈殼一顆，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，均不為沒收之宣告。

貳、戊○○部分：

一、本案經本院審理結果，認第一審判決戊○○無罪於法核無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之公訴意旨、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨如上訴書所載(附件二)。

三、本院補充理由：

㈠戊○○辯稱伊並未看見乙○○交付槍、彈予丙○○，伊在警詢中陳稱看見乙○○交付槍、彈予丙○○，實係丙○○在警局時告知等語，核與丙○○於本院證述相符。證人乙○○於原審亦否認有交付槍、彈予丙○○之事實，戊○○所辯，可以採信。此外復查無其他積極證據足資證明戊○○知悉丙○○如何取得上開槍、彈而持有之事實。

㈡戊○○供稱該車原係丙○○駕駛，至被查獲地點時，因二人要施用毒品，而駕駛座旁無車窗玻璃可供遮掩，丙○○採注射方式較易被看見，伊採捲煙方式，手放在下方較不易被看見，二人因而交換座位，核與丙○○於本院證述情節相符。證人即警員吳富有、邊信文雖證稱戊○○當時坐在駕駛座上，槍、彈以毛巾包裹，放在駕駛座下脚踏墊上，一開門即看見等語，惟亦證稱當時車輛係熄火狀態，參酌一般車輛多為男性駕駛，戊○○辯稱其係為方便二人施用毒品才交換座位，該車非其駕駛，即非不可信。

㈢證人吳富有、邊信文證稱戊○○被查獲施用毒品後即被手銬銬住，而戊○○一直說要至車上拿手機，事後車上未查獲手機等語，然依二證人上開所述，一開車門即看見駕駛座下脚踏墊上以毛巾包裹之物品而發現扣案槍、彈，苟戊○○確知該放在駕駛座下脚踏墊上以毛巾包裹之物品係槍、彈，則避免警員靠近、打開車輛已惟恐不及，竟在被手銬銬住後要求至車上拿手機，擬將犯罪證據向警員顯示，難以置信。戊○○辯稱不知道車上放有槍、彈，可以採信。

四、檢察官上訴未提出其他有利之證據，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十三條、第三百六十八條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。