臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2474號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2474號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2047號中華民國97年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第2541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國89年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官續聲請強制戒治獲准，於89年12月27日戒治成效良好停止戒治出所，並交付保護管束，保護管束期間於90年7 月21日期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢；復於前開強制戒治視為執行完畢後5 年內，再度於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於95年6月9日縮刑期滿翌日出獄而執行完畢；另於95年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9 月確定，適逢中華民國96年罪犯減刑條例施行而減為有期徒刑4 月15日，於96年7 月16日縮刑期滿同日出獄而執行完畢。詎仍不知悔改，於前開視為強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟於5 年內已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定並執行完畢，復仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年4 月25日10時許，在其彰化縣花壇鄉○○村○○街110 號住處，以將海洛因摻水置入注射針筒內混合，再持之注射手臂血管之方式，施用毒品海洛因1次。嗣於97年4月25日14時許，在彰化縣花壇鄉○○村○○街查訪毒品列管人口，於當日15時4 分許經採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，合予敘明。

二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，其為警查獲後經採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集紀錄表各1 份在卷可參，足見被告自白確與事實相符，而堪予採信。

三、按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後6 個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年第7次刑事庭會議決議、最高法院95年度臺非字第59號判決可資參照。查被告前曾於89年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官續聲請強制戒治獲准，並於89年12月27日戒治成效良好而停止戒治出所，並交付保護管束，保護管束期間於90 年7月21日期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢；復於前開強制戒治視為執行完畢後5 年內，再度於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於95年6月9日縮刑期滿翌日出獄而執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 紙在卷可參，被告雖於前開視為強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯本案，惟其於5 年內已因施用毒品案件經法院判處有期徒刑10月確定並已執行完畢，顯然前開強制戒治對其無效果，再犯率甚高，自無從再啟觀察勒戒程序，而應依法予以論罪科刑。本件事證業臻明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於95年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9 月確定，適逢中華民國96年罪犯減刑條例施行而減為有期徒刑4月15日，於96年7月16日縮刑期滿同日出獄而執行完畢等節，有前開紀錄表可據，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審雖引被告於93年間所犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，並於95年6月9日縮刑期滿執行完畢之資料作為論述被告累犯之依據，未引最近1 次即95年間所犯罪名並執行完畢之資料，稍有微瑕，惟仍不影響被告累犯之成立，附此敘明。原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前即有施用毒品之前科，經強制戒治後，仍不能戒除毒品，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處其有期徒刑9 月。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：被告前於93年間因施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，入監服刑後於95年6月9日執行完畢，卻未知所警惕，復於95年8月15日下午1時許、96年10月25日下午2時25分許、96年10月16日下午9時30分許、96年12月15日下午7時許、96年12月19日、97年3月21日上午8 時許、97年4月3日上午10時許、97年4月21日下午6時許，分別因施用第一級毒品為警查獲，隨後於97年4 月25日再犯本案，被告屢遭警查獲，卻於短短數日內再犯，顯然被告於執行上開有期徒刑10月後，仍不足使被告知所悔悟，原審僅量處有期徒刑9 月，實屬過輕，難生矯治之效，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語，指摘原判決量刑不當。惟按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。查被告所犯施用毒品罪，其法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，本案適用累犯規定，加重本刑至2分之1，得加重至9 月以上、7年6月以下有期徒刑，此乃最高度之規定，並無最低度之限制，法院於2分之1以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地（最高法院28年上字第3378號、47年臺上字第1004號判例參照）；再者，施用毒品者多半具有成癮性，毒品危害防制條例屢次修正，亦均考量施用毒品之行為人除具有「犯人」身份外，亦同時具有「病人」身份，與一般作奸犯科之行為人不同，甚而毒品危害防制條例第24條於97年4月30日業經修正公布為檢察官就初犯或5年後再犯施用毒品之行為人，以附命完成戒癮治療之緩起訴處分為適當時，亦不適用觀察、勒戒之程序可知；況且被告本案施用毒品行為僅有1 次，犯後亦均直承犯行，並非十惡不赦之人；雖被告自95年、96年、97年間起陸續犯施用毒品罪多次，然原審法院分別科處刑度為有期徒刑7月、8 月、9月、10月不等，距離本案最近之前3次刑度均為有期徒刑8月（經原審法院以97年度訴字第1494、1834號判決確定，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月可資參照），本案原審量處刑度亦未見有偏低之情。綜上所述，原審量處有期徒刑9 月，並未逾越法定刑度，亦無失衡偏輕之情形，核無不當，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，自無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。