臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第737號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第737號

上訴人

即被告

己○○

上訴人

即被告

甲○○

上列2人共同選任辯護人

陳鴻謀律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1860號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9668號，移送併案審理案號：96年度偵字第11595號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月19日17時許，共同攜帶甲○○所有（起訴書誤載為己○○所有）客觀上足以傷害人之生命、身體而可供兇器使用之檳榔刀1把，至南投縣南投市○○段681地號土地，由甲○○持該檳榔刀割取丁○○所有之檳榔60至70芎，己○○將之搬運至車上，以此方式竊取得手後，由己○○將上開檳榔變賣，所得現款均分花用。

二、己○○、甲○○、簡誠宏（業經本院另案判處罪刑確定）三人另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月26日12時許，共同攜帶甲○○所有（起訴書誤載為己○○所有）客觀上足以傷害人之生命、身體而可供兇器使用之檳榔刀1把，至南投縣南投市○○段746地號土地，由甲○○持該檳榔刀割取壬○○所有、丁○○所管領之檳榔40至50芎，己○○、簡誠宏將之搬運至車上，以此方式竊取得手後，由己○○將上開檳榔變賣換現，所得現款三人均分花用。

三、甲○○、石文卿（另案審理中）、簡誠宏三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月29日18時許，共同攜帶石文卿所有客觀上足以傷害人之生命、身體而可供兇器使用之檳榔刀1支，至南投縣名間鄉○○段（追加起訴意旨誤為炭段）749、826地號土地，由石文卿持該檳榔刀割取乙○○（追加起訴意旨誤為吳德裕）所有之檳榔50至60芎，甲○○、簡誠宏將之搬運至車上，以此方式竊取得手後，由石文卿將上開檳榔變賣換現，所得現款三人均分花用。

四、甲○○、石文卿、簡誠宏三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月上旬某日某時許，共同攜帶石文卿所有客觀上足以傷害人之生命、身體而可供兇器使用之檳榔刀1支，至南投縣名間鄉○○段（起訴書誤載為炭段）495地號土地，由石文卿持該檳榔刀割取丙○○所有之檳榔50至60芎，甲○○、簡誠宏將之搬運至車上，以此方式竊取得手後，由石文卿將上開檳榔變賣換現，所得現款三人均分花用。

五、甲○○、石文卿、簡誠宏三人另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月下旬至10月上旬某日某時許，共同攜帶石文卿所有客觀上足以傷害人之生命、身體而可供兇器使用之檳榔刀1支，至南投縣竹山鎮○○段（起訴書誤載為社段）某地號土地，由石文卿持該檳榔刀割取庚○○所有之檳榔40至50芎，甲○○、簡誠宏將之搬運至車上，以此方式竊取得手後，由石文卿將上開檳榔變賣換現，所得現款三人均分花用。

六、己○○、甲○○、石文卿、簡誠宏四人另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月17日夜間7、8時許，至南投縣竹山鎮○○段R884地號土地，共同竊取癸○○所有之苦瓜137條得手。

七、己○○、甲○○、石文卿、簡誠宏四人另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月17日夜間8、9時許，至彰化縣二水鄉○○○段R628地號土地，共同竊取丑○○所有之茄子549條得手。

八、於96年10月17日夜間9、10時許，己○○、甲○○、石文卿、簡誠宏因盛裝竊得農作物之塑膠簍不敷使用，又另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在上開R628地號土地謀議後，推由甲○○、石文卿至彰化縣二水鄉○○○段R667地號土地，竊取子○○所有之塑膠簍6只（己○○、簡誠宏則先行前往南投縣名間鄉○○段R847地號土地竊取木瓜，詳如下述九、部分所述），甲○○、石文卿得手後即前往南投縣名間鄉○○段R847地號土地與己○○、簡誠宏會合。

九、己○○、甲○○、石文卿、簡誠宏四人另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月17日夜間9、10時許，由己○○、簡誠宏先至南投縣名間鄉○○段R847地號土地，拔下寅○○所有之木瓜；嗣於同日夜間10、11時許，石文卿、甲○○持渠等所竊得之上揭塑膠簍6只，前往上揭炭寮段R847地號土地與己○○、簡誠宏會合後，四人即一同拔取木瓜，並以上揭塑膠簍盛裝所拔下之木瓜，以此方式共同竊取寅○○所有之木瓜435顆得手。四人隨即分乘二車逃離現場，由己○○、甲○○載運上揭竊得之苦瓜、茄子、木瓜、塑膠簍。甲○○、己○○於同日夜間11時30分許，途經彰化縣二水鄉○○村○○○○○道產業道路時，因時值深夜，非平常採收蔬果販賣之時間，為警發覺可疑為載運行竊所得贓物，加以盤查而獲悉上情。甲○○並於有偵查權限之檢警人員尚未發覺上開一至五所示犯罪前自首，而受裁判。

十、案經丁○○、壬○○、乙○○、丙○○、庚○○、癸○○、丑○○、子○○、寅○○訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告己○○、甲○○分別於警詢、偵訊及原審或本院審理時坦承不諱（見警卷、偵卷第10、27、76、107、113、127、161頁，原審97年1月4日準備程序及審判筆錄、97年1月18日、97年2月15日審判筆錄，及本院準備程序、審判筆錄），二人所述互核相符，且與證人即共犯石文卿、簡誠宏於警詢時之證述及偵訊、審理中之結證相符（見偵卷第163、165、168頁以下，96年度聲字第826號偵卷第3頁，96年度聲字第819號偵卷第11頁，原審97年2月15日審判筆錄），復與證人即被害人丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、庚○○、癸○○、丑○○、子○○、寅○○證述失竊情節相符（見警卷、偵卷第93、96、99、102、136、151頁，96年度偵字第11494號偵卷第10、24頁，原審97年2月15日審判筆錄），並有證人吳德裕於原審審理時之證述可徵，且有贓物認領保管單4紙、竊盜案現場圖1紙（見偵卷第82頁）、被告甲○○手繪檳榔刀簡圖1紙（偵卷第111頁）、被害人丁○○手繪現場圖1紙（見偵卷第83頁）、共犯石文卿、簡誠宏手繪竊盜案件現場位置簡圖4紙（見偵卷第175至178頁）、現場照片22張（見警卷）、被告甲○○竊案現場指認相片2張（見偵卷第116頁）、被告己○○竊案現場指認相片8張（見偵卷第83至86頁）、石文卿現場指認照片16張（見96年度聲字第826號偵卷第9頁以下）、簡誠宏現場指認照片16張（見96年度聲字第819號偵卷第17頁以下）、證人乙○○指認照片4張（見96年度偵字第11494號卷第15頁）、被告己○○使用門號0000-000000號、被告甲○○使用門號0000-000000號、共犯石文卿使用門號0000-000000號、共犯簡誠宏使用門號0000-00000 0號行動電話於96年8月1日至10月20日雙向通聯紀錄各1份（見通聯紀錄卷）附卷可稽，另有扣案被告己○○、甲○○行竊時所著百振牌雨鞋、三和牌雨鞋各1雙可資佐證，堪認被告2人自白均與事實相符。再者：

㈠、按刑法上所謂結夥3人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言（最高法院94年度臺上字第5813號判決意旨參照）；又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨可供參照）。經查：本件被告甲○○、己○○就事實欄二所示犯行，係與共犯簡誠宏基於共同意圖不法為自己所有之竊盜犯意聯絡，在場共同實施竊盜犯行；被告甲○○就事實欄三至五所示犯行，均係與共犯石文卿、簡誠宏基於共同意圖不法為自己所有之竊盜犯意聯絡，在場共同實施竊盜犯行；被告甲○○、己○○就事實欄六、七、九所示犯行，均係與共犯石文卿、簡誠宏基於共同意圖不法為自己所有之竊盜犯意聯絡，在場共同實施竊盜犯行，自均屬結夥3人以上竊盜。再查被告己○○、甲○○與共犯石文卿、簡誠宏持以實行事實欄一至五所示竊盜犯行用之檳榔刀均屬鐵器，質地堅硬、刀鋒銳利，其長度展開時約有4、5層樓高，收起時為2、3公尺，業據被告甲○○供承無訛（見偵卷第108頁），並有被告甲○○手繪檳榔刀示意圖1紙（見偵卷第111頁）附卷可稽，顯見該2把檳榔刀客觀上足對他人之生命、身體（如頸部、眼睛等）構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無誤，且被告己○○、甲○○與共犯石文卿、簡誠宏係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），是被告2人均應分別就上開所述各次犯行之加重要件負責。

㈡、又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，最高法院76年臺上字第7210號判例意旨可資參照。本件被告甲○○與共犯石文卿為上揭事實欄八所載竊盜犯行時，被告己○○及共犯簡誠宏已先行駕車至距離1公里許之木瓜園竊取木瓜，此迭據被告甲○○、己○○供述明確，核與證人石文卿、簡誠宏所述相符，並有竊盜案現場圖1紙在卷可稽（見偵卷第82頁），則就犯罪事實欄八所載犯行，僅有被告甲○○及共犯石文卿2人在場實施犯罪，揆諸上揭判例意旨，該次犯行核與刑法第321條第1項第4款「結夥三人以上」之要件有間，被告己○○及共犯簡誠宏雖與被告甲○○及共犯石文卿就該部分犯行有事先謀議，仍難謂係結夥犯罪之人，惟被告己○○既與被告甲○○、共犯石文卿、簡誠宏共同謀議竊取上開塑膠簍，而推由被告甲○○及共犯石文卿實施竊盜行為，係以自己犯罪意思，就犯罪實行之方法以及實施之順序有所計劃，揆諸釋字第109號解釋意旨，仍不失為共同正犯。

㈢、綜上，本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告己○○、甲○○所為，係犯如附表「所犯法條及罪名」欄所示之罪。公訴人以96年度偵字第11595號移送併案審理部分，既與本案起訴之犯罪事實具有同一事實之關係，本院自應併予審理，附此敘明。另就事實欄八部分，公訴意旨認被告二人所為係犯刑法第321條第1項第3款、第4款加重竊盜罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟此部分起訴之社會基本事實相同，爰就事實欄八部分，依法變更起訴法條；又公訴人就事實欄一部分，論及被告二人係涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌，惟證人簡誠宏到庭結稱其未參與該次犯行，核與被告二人供陳相符（見原審97年2月15日審判筆錄），復查無積極證據足認該次犯行係結夥三人以上為之，自無從認定該次犯行該當於「結夥三人以上」之加重要件；又公訴人就事實欄六、七、九部分，雖亦論及被告二人係涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌，惟起訴之犯罪事實未敘及被告二人及其共犯有何攜帶兇器情事，本院亦查無積極證據足認渠等係攜帶兇器為上開3次竊盜犯行，亦無從認定該3次犯行有「攜帶兇器」之加重要件，然此皆僅係加重條件之減少，屬單純一罪，本院自得加以審究，亦無庸變更起訴法條，併此敘明。

三、被告己○○、甲○○就事實欄一所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告己○○、甲○○及共犯簡誠宏就事實欄二所示犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○及共犯石文卿、簡誠宏就事實欄三至五所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔；被告己○○、甲○○及共犯石文卿、簡誠宏就事實欄六至九所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告甲○○就所犯如事實欄一至五所示之犯行，係於有權偵查犯罪之檢警人員發覺前自首，而受裁判，業經本件承辦員警戊○○於本院審理中結證明確，應依刑法第62條前段減輕其刑。至被告等之選任辯護人雖為被告等辯護稱：被告等就如事實欄六至九所示之犯行，亦係自首云云；然經本院質諸承辦員警戊○○結稱：盤查被告時，係因見被告等車上載有蔬果，而當時係夜間11點多，並非正常採收蔬果之時間，故懷疑是行竊所得，乃加以盤查，被告等始陳稱確係行竊而來等語。則本件承辦員警顯然係依正常生活經驗判斷，認被告等於非正常採收蔬果時間載運蔬果，與常情有悖，而基於職權盤查車輛，著手犯罪之偵查後，被告等始自白犯罪，核與自首之要件不合，附此敍明。被告己○○所犯如事實欄一、二、六、七、八、九所示各次犯行，及被告甲○○所犯如事實欄一至九所示各次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審法院就被告己○○所犯如事實欄一、二所示，及被告己○○、甲○○所犯如事實欄六至九所示各罪，認被告等罪證明確，適用應依刑事訴訟法第300條，刑法第321條第1項第3款、第4款、第320條第1項、第28條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告二人事後均坦承犯行，被告甲○○並主動協助檢警追查其他犯行，犯後態度尚佳；惟渠等皆正值壯年，不思以正當方式謀生，僅因欠缺金錢，貪圖不法利益，即共同竊取農作物，次數非微，竊得農作物為數甚眾，對被害人造成損失重大，顯然欠缺法治觀念，所為甚不足取；且渠等全然無視該等農作物皆係農民花費時日、灌注心力之血汗耕耘所得，為圖私利，即大肆採割變賣，因渠等犯行，使眾多農民數月間日出而作之辛勤耕作成果，一夕化為烏有，嚴重影響農民生計，進而肇致農村人心惶惶，耗費人力、物力加強夜間巡邏、守衛，間接影響農業生產力及工作效能，所為不惟侵害農民財產安全，更對農村經濟危害鉅大，且其中多次竊盜犯行，係結夥三人以上攜帶兇器為之，顯對社會治安造成重大危害，就渠等犯行，自難輕縱；另考量被告甲○○前已因過失致死案件，經臺灣南投地方法院以93年度投交簡字第36號判決判處有期徒刑6月、緩刑2年，該緩刑期間甫期滿，被告甲○○即再犯本案之罪，顯然枉顧法院給予之自新機會，被告己○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣南投地方法院以95年度投刑簡字第43號判決判處拘役59日，甫易科罰金執行完畢，二人詎均不知警惕，復為本案之多次竊盜犯行，顯不知記取前案科刑教訓，暨考量渠等犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告己○○如附表編號一、二，及被告二人各如附表編號

六、七、八、九主文欄所示之刑，並定被告己○○應執行之刑。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨認原審法院就被告己○○部分量刑過輕，就被告甲○○部分量刑過重；被告等上訴意旨均自認係自首犯行，且彼等已與被害人和解，賠償損害，原審法院未予以審酌，量刑顯然過重，而各執以指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

五、至原審法院就被告甲○○所犯如事實欄一至五所示之各犯行，因認其罪證明確，而分別予以論科，固屬有據。然查被告甲○○就此部分各犯行，係於犯罪未被發覺前，向有權偵查犯罪之員警自首而受裁判，業如前述，原判決未詳予調查審酌，自有違誤。檢察官及被告甲○○上訴意旨均認此部分量刑過重，即有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○上開素行紀錄、犯罪情節，所生損害，事後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表編號一至五主文欄所示之刑，並與前開上訴駁回部分所處之刑，依法定其應執行之刑，以示懲儆。

六、被告等之選任辯護人雖均為被告等請求各予以緩刑宣告，以啟自新云云。但本院審酌被告等前均曾有犯罪紀錄，而本件被害人多達9人，被告等所為，已造成農村恐慌，自不宜各予以緩刑宣告。又扣案百振牌雨鞋1雙係屬被告己○○所有，三和牌雨鞋1雙係屬被告甲○○所有，惟均僅係被告二人一般工作時穿著，尚難逕認係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。此外，未扣案供被告己○○、甲○○犯事實欄一、二所示竊盜犯行之檳榔刀1把，係甲○○所有；供被告甲○○與共犯石文卿、簡誠宏犯事實欄三、四所示竊盜犯行之檳榔刀1把，係共犯石文卿所有之物，業據被告甲○○、證人石文卿陳述明確，惟上開2把檳榔刀皆未據扣案，又非屬違禁物，為避免將來執行困難，爰均不宣告沒收。另扣案塑膠簍6個、茄子549條、苦瓜137條、木瓜435顆，均係被告二人共同竊盜所得之贓物，且分屬被害人子○○、丑○○、癸○○、寅○○所有之物，並業經被害人領回，有贓物認領保管單4紙附卷為佐（見警卷），依法不能宣告沒收，均附此敘明。

七、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當由不到庭，爰不待陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第4款、第320條第1項、第28條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務。