臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第193號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第193號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1921號中華民國96年11月22日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（以下同）83年間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院於83年12月30日以83年度訴字第1895號分別判處有期徒刑3年、3月，定應執行刑有期徒刑3年1月，經上訴後，由本院於84年7月6日以84年度上訴字第1178號改判處有期徒刑3年3月、3月，定應執行刑為有期徒刑3年3月確定，嗣因累犯更定其刑為有期徒刑3年5月；又於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於84年9月30日以84年度易字第1278號判處有期徒刑5月，84年11月16日確定，嗣後又發覺為累犯，經聲請更定其刑為有期徒刑7月確定；上開2案件於84年7月28日入監接續執行，於86年3月14日因縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，指揮書執行完畢日期應至88年3月11日，惟於假釋付保護管束期間內，因施用毒品案件【施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認為繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院於87年9月3日以87年度訴字第333號判處免刑確定】之違反保護管束情節重大遭撤銷假釋，及於88年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於88年11月15日以88年度訴字第611號判處有期徒刑10月，經上訴後，由本院於89年4月19日以89年度上易字第276號撤銷原判決，改判處有期徒刑8月確定，復於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於89年5月22日以89年度訴字第358號分別判處有期徒刑1年6月、10月，並定應執行刑為有期徒刑2年2月，於89年6月30日確定，上開偽造文書、違反毒品危害防制條例2案件，再經臺灣彰化地方法院以90年度聲字第2545號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，並與上開撤銷假釋後之殘刑有期徒刑1年10月28日接續執行，於92年6月6日縮短刑期假釋出監，刑期至93年6月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（指揮書執行完畢日期為93年7月1日，累進縮刑50日）。又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第517號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依臺灣臺中地方法院95年度毒聲字第751號裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於96年3月23日戒治期滿釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第91號為不起訴處分確定。詎仍不思悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年8月20日下午22時許，在彰化縣員林鎮○○里○鄰○○路49巷5號住處內，以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；甫於該次施用第1級毒品海洛因後相隔5分鐘許之同日下午22時5分許，又另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於同上址住處，以將甲基安非他命晶體置於玻璃吸食器上，其下以火燒烤而吸食其霧化氣體方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年8月21日中午12時許，在上開地址，為警持搜索票執行搜索勤務時查獲，並扣得第1級毒品海洛因2包（合計淨重6.64公克，空包裝重1.73公克）、第2級毒品甲基安非他命2包（含袋合計淨重2.1572公克，驗餘淨重2.0945公克）、夾鏈袋5個、玻璃吸食器10組、塑膠鏟管5支、銼刀1支、湯匙1支、稀釋用葡萄糖1包（毛重3公克），及與本案無關之第2級毒品大麻1包（淨重0.47公克、空包裝重0.38公克）、第3級毒品愷他命1包（重2.2093公克，驗後重2.1791公克）、分裝袋1大包等物，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案代號與真實姓名對照認證單1件（員警分偵字第09600016921號警卷）、「詮昕科技股份有限公司」出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局96年9月12日調科壹字第09623067140號鑑定書、96年9月25日調科壹字第09623069680號鑑定書各1紙（96年度毒偵字第4105號偵查卷第13～15頁）、「詮昕科技股份有限公司」出具之報告編號D0000000、D0000000、D0000000號藥物檢驗報告書（原審卷第30～32-5）等文書證據，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。

貳、實體理由：一㈠上訴人即被告（以下稱被告）乙○○經傳訊未到庭。惟查上開事實，業據被告分別於警詢（同上警卷第1～2頁）、偵查（同上偵查卷第6～7頁）、原審審理中（原審96年11月18日上午10時20分審判筆錄）自白不諱，並有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、「詮昕科技股份有限公司」出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局96年9月12日調科壹字第09623067140號鑑定書、96年9月25日調科壹字第0962309680號鑑定書各1紙（同上偵查卷第13～15頁）、「詮昕科技股份有限公司」出具之報告編號D0000000、D0000000、D0000000號藥物檢驗報告（原審卷第30～32-5頁）等文書證據附卷、如事實欄所載之第1級毒品海洛因2包（合計淨重6.64公克，空包裝重1.73公克）、第2級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計重2.1572公克，驗後重2.0945公克）、夾鏈袋5個、玻璃吸食器10組、塑膠鏟管5支、銼刀1支、湯匙1支、稀釋用葡萄糖1包（毛重3公克）等物品扣案可資佐證，顯見被告上開自白情節屬實，堪為採認。

㈡次查：

⒈被告於96年8月21日下午13時許，經彰化縣警察局員林分局採集其尿液送驗結果，分呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，此有上述「詮昕科技股份有限公司」出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、及上述委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可佐；又被告所持有之白色粉末與塊狀物2包經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法之方法鑑定之結果，均係第1級毒品海洛因（合計驗餘淨重6.64公克，空包裝重1.73公克）、被告所持有之白色結晶物2包，經「詮昕科技股份有限公司」以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，係第2級毒品甲基安非他命（含袋淨重2.1572公克，驗餘淨重2.0945公克），此有法務部調查局所出具上述96年9月12日調科壹字第09623067140號鑑定書、「詮昕科技股份有限公司」所出具上述編號D0000000、D0000000號鑑定書計3紙附卷可憑，足認被告確有施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之事實。

⒉次按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolationand Indentification of Drugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6Mono acetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。再按施用毒品後，尿液中能否檢出毒品反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，且初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有80%之量排出，24小時後，約有90%排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其抗藥性強者，其於吸食後120小時內所採之尿液，仍有可能檢驗出等語，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函、憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字0999號函載明。是依上開說明，暨上開被告之尿液檢驗報告，被告自白於上揭時間有施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命各1次等語，亦足認與上揭事證相符。

⒊再犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前曾於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第517號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依臺灣臺中地方法院95年度毒聲字第751號裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於96年3月23日戒治期滿釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第91號為不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。是被告前既因施用毒品案件，經裁定施以觀察、勒戒後，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

二㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。是核被告上揭所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪、同條例第2項之施用第2級毒品罪。被告持有各該級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，各不另論持有毒品之罪。次查，被告前於83年間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院於83年12月30日以83年度訴字第1895號分別判處有期徒刑3年、3月，定應執行刑有期徒刑3年1月，經上訴後，由本院於84年7月6日以84年度上訴字第1178號改判處有期徒刑3年3月、3月，定應執行刑為有期徒刑3年3月而確定，嗣因累犯更定其刑為有期徒刑3年5月；又於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於84年9月30日以84年度易字第1278號判處有期徒刑5月，84年11月16日確定，嗣後又發覺為累犯，經聲請更定其刑為有期徒刑7月確定；上開2案件於84年7月28日入監接續執行，於86年3月14日因縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，指揮書執行完畢日期應至88年3月11日，惟於假釋付保護管束期間內，因施用毒品案件【施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認為繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院於87年9月3日以87年度訴字第333號判處免刑確定】之違反保護管束情節重大遭撤銷假釋，及於88年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於88年11月15日以88年度訴字第611號判處有期徒刑10月，經上訴後，由本院於89年4月19日以以89年度上易字第276號撤銷原判決，改判處有期徒刑8月確定，復於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於89年5月22日以89年度訴字第358號分別判處有期徒刑1年6月、10月，並定應執行刑為有期徒刑2年2月，於89年6月30日確定，上開偽造文書、違反毒品危害防制條例2案件，再經臺灣彰化地方法院以90年度聲字第2545號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，並與上開撤銷假釋後之殘刑有期徒刑1年10月28日接續執行，於92年6月6日縮短刑期假釋出監，刑期至93年6月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（指揮書執行完畢日期為93年7月1日，累進縮刑50日），有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，各為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒、暨強制戒治之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，暨強制戒治，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯見無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，並定其應執行之刑，資以懲儆。

㈡⒈又扣案之白色粉末及白色塊狀物2小包（合計驗餘淨重6.64公克），含第1級毒品海洛因成分，業如上開所述；再盛裝上述扣案白色粉末及白色塊狀之空包裝袋2個（合計重1.73公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第1級毒品海洛因分別鑑析其重量，有上開法務部調查局前開鑑定通知書1紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第1級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第1級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局96年1月15日調科壹字第09623004470號函釋在案，足認上揭空包裝袋2個（合計重1.73公克）內含極微量第1級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第1級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷毀之；扣案白色晶體3小包，其中2小包（含袋合計重2.1572公克，取樣0.0627公克鑑析用罄，驗後重2.0945公克），為第2級毒品甲基安非他命，亦如前述，不問是否屬於犯人所有與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之夾鏈袋5個、塑膠鏟管5支、湯匙1支、葡萄糖1包（毛重3公克），均係被告所有，或挑食或分裝、稀釋以供施用第1級毒品海洛因所用之物，又扣案銼刀、上開塑膠鏟管5支、玻璃吸食器10組，均為被告所有供施用第2級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審法院審理時供承在卷（原審法院96年11月8日上午10時20分審判筆錄），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

⒉至本案查扣之第2級毒品大麻1包、第3級毒品愷他命1包，經分別送請法務部調查局、「詮昕科技股份有限公司」鑑驗結果，分別含第2級毒品大麻（合計驗餘淨重0.47公克、空包裝重0.38公克）及第3級毒品愷他命（合計驗餘淨重2.2093公克，驗餘重2.1791公克），此分別有法務部調查局96年9月25日調科壹字第096230690680號鑑定書、「詮昕科技股份有限公司」96年11月6日編號D0000000號藥物檢驗報告各1紙在卷可按；此查：被告供稱自93年後即未再施用大麻，且並無施用愷他命等情（原審卷第38頁），核與其上開尿液檢驗報告結果僅呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應相符，況被告已自承前開施用第1、2及毒品犯行，對此部分亦應無隱諱之理，是堪信被告所辯為真實，則該等扣案毒品既非供本案施用，與被告施用第1級毒品海洛因及施用第2級毒品甲基安非他命之犯罪既無涉，且此部分亦非檢察官起訴範圍，自不另為宣告沒收銷燬，又扣案分裝袋1大包亦乏證據證明與本案施用第1、2級毒品犯罪間有何關聯，亦不予宣告沒收，均應由檢察官另為適當之處理，附此敘明。

三、原審判決，以被告犯施用第1、2級毒品罪，事證明確，並依據依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定予以論科，暨審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，且扣案毒品數量非少，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後始終坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，並定其應執行之刑等之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告以量刑過重為由提起上訴，並無可採，為無理有，應予以駁回。

四、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。