臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2928號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2928號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3805號中華民國97年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第4081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用檢察官起訴書及第一審判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：原審就被告本件施用第一級及第二級毒品犯行，僅量處較其之前施用毒品案件罪刑、執行刑顯然為輕之刑度，尚嫌過輕，實難收預防矯治之效等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例足資參照）。查被告固於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2587號判決判處有期徒刑1年、9月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定；再於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2867號判決判處有期徒刑1 年2月、11月，定應執行刑為有期徒刑1年11月確定，嗣經減刑各減為有期徒刑7月、5月又15日，並定應執行刑為有期徒刑11月又15日確定，上開2刑合併執行，於96年9月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於 96年12月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。惟上開2案件均認定被告構成連續犯，基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，論以一罪，並加重其刑至2分之1，有上開刑事判決 2份在卷可稽。而本件被告行為時，95年7月1日施行之刑法業經刪除修正前第56條連續犯之規定，將得各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦與複數法律效果之原貌。本件原審僅認定被告施用第一級、第二級毒品各1次，並無如同上開2案有修正前連續犯之加重情形，亦無如臺灣臺中地方法院97年度訴字第2298號被告施用毒品經定執行有期徒刑1年6月確定，係為警查扣海洛因屬情節較重之狀況，原審參酌被告素行，犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，分別就施用第一、二級毒品罪量處有期徒刑 10月及6月，並定應執行有期徒刑1年2月，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，尚稱妥適，因此檢察官上訴意旨認本件罪刑及執行刑尚嫌過輕等語，並無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。