臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1014號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1014號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

潘美玲

選任辯護人

陳育仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1766號中華民國104 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第25272 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘美玲曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2298號判決判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經上訴，經本院以97年度上訴字第2307號判決駁回上訴確定（第1 案）。另因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3607號判決判處有期徒刑6 月確定（第2 案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3805號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴，經本院以97年度上訴字第2928號駁回上訴確定（第3 案）。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4751號判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定（第4 案），上開第1 案至第4案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2112號裁定定應執行刑有期徒刑4 年（甲案），甲案刑期起算日為97年12月28日，執行完畢日為101 年11月15日。而被告再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1 年確定（第5 案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1578號判決判處有期徒刑1 年確定（第6 案），上開第5 案至第6 案嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2113號裁定定應執行刑有期徒刑1 年9 月（乙案），乙案刑期起算日為101 年11月16日，執行完畢日為103 年8 月15日，嗣上開甲、乙案接續執行，潘美玲嗣於上開

甲、乙案接續執行期間之102 年1 月31日獲准假釋出獄，並付保護管束（另案執行罰金易服勞役至102 年2 月4 日出監），指揮書縮刑期滿執行完畢日期為103 年6 月23日，潘美玲上開第1 案至第4 案之所定應執行刑有期徒刑4 年，業已於民國101 年11月15日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），與陳契成持用之行動電話門號0000000000號，自103 年9 月3 日22時40分許，迄103 年9 月4 日凌晨0 時18分許（即上午12時18分許），聯絡第一級毒品海洛因轉讓事宜後，由潘美玲於103 年9 月4 日凌晨0 時30分許，在臺中市東區旱溪東路與東英街交岔路口之全家便利超商附近，無償提供第一級毒品海洛因1 包（重量不詳，無證據證明達淨重5 公克以上）予陳契成。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警對陳契成持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察，並於103 年9 月25日15時20分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市北平路4 段與天津路4 段交岔口，搜索潘美玲，自其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，查扣其所有供上開轉讓第一級毒品海洛因聯絡使用之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及與本案販賣無關之夾鏈袋1 包、未發現法定毒品成分之粉塊1 包、粉末1 包，始知悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面：被告潘美玲及其辯護人認為證人陳契成於警詢所為之陳述，為審判外之陳述，無證據能力，其餘供述證據均同意具有證據能力（見本院卷第47頁反面至第49頁），茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人陳契成於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院審理時主張不得作為證據（見本院卷第47頁反面），且核無得例外有證據能力之情形，是證人陳契成於警詢所為之陳述，無證據能力。

二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2項立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。查證人陳契成於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及其辯護人復未指出上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，證人陳契成於偵查中所為之陳述，具有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條（指同法第159條之1 至第159 條之3 ）之情形外，下列文書亦得為證據：

(一) 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。( 二) 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。( 三) 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附行動電話門號0000000000號申租人資料1份（申租人為被告之母李巡霞，見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第25272 號卷《下稱偵卷》第93頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1 份（申租人為案外人馮惠蘭，見偵卷第161 頁）、自行動電話門號0000000000號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1 份（見偵卷第217 頁及其反面），均係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，是以，上開行動電話門號申租人資料、通聯紀錄均具有證據能力。

四、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案被告持用之門號0000000000號行動電話，與證人陳契成持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣臺中地方法院103 年度聲監字第1485號通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵卷第112 頁至第113 頁），核係依法所為之監聽，並無不法取證情事，卷附依該等監聽錄音轉譯之通訊監察譯文，由臺中市政府警察局刑事警察大隊員警製作（見偵卷第116 頁至第119 頁），本院且依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。

五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之㈠臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人陳契成，見偵卷第144 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表（證人陳契成尿液，見偵卷第154 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/ A0000000 號濫用藥物檢驗報告1 份（證人陳契成尿液，見毒偵卷79頁），係臺中市政府警察局刑事警察大隊採取證人陳契成之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定而做成，係經查獲之司法警察將證人陳契成之尿液，依上開程序規定送相關鑑定機關為鑑定所出具之檢驗報告；㈡法務部調查局鑑定藥物實驗室103 年11月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度毒偵字第2474號卷《下稱毒偵卷》第73頁），係臺中市政府警察局刑事警察大隊採取扣案證物，經送法務部調查局鑑定而做成，係經查獲之司法警察將扣案證物，依上開程序規定送相關鑑定機關為鑑定所出具之檢驗報告，均係依刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定所為，均係由專業機關人員本於其專業知識或儀器所作成，故依前揭判決意旨，自有證據能力。

六、且按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄甲壹一至五除外），檢察官、被告及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第47頁反面至第49頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

七、卷附被告遭搜索相片2 張（見偵卷第88頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與本件待證事實具關聯性，自有證據能力。

八、扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票依法搜索查扣而得等情，有臺灣臺中地方法院103 年聲搜字第1941號搜索票1 紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可按（見偵卷第76頁至第80頁），上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。

九、本案以下所引用之非供述證據（理由欄壹七、八除外），無傳聞法則規定之適用，均係依法定程序合法製作，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，具證據能力。

十、末被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院審理時之自白（含部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（含部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（含部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告潘美玲於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時自白不諱（見偵卷第43頁、第122 頁、第209 頁；臺灣臺中地方法院103 年度聲羈字第647 號卷《下稱聲羈卷》第5 頁反面；原審卷第18頁反面、第69頁、第71頁、第194 頁反面；本院卷第67頁反面），且依證人陳契成於偵訊中具結證述：行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號於103 年9 月4 日上午12時0分、12時07分、12時13分、12時18分共5 通監聽譯文是我與被告之對話，是我打給被告的，這5 通對話後，有跟被告買到毒品，約於103 年9 月4 日凌晨0 時30分左右，在旱溪東路與東英街口之全家超商旁邊，跟被告買3,000 元海洛因（證人陳契成證述係以3,000 元之代價向被告購買海洛因部分，為被告所否認，且查無證據足以補強證人陳契成上揭以3,000 元之代價向被告購買海洛因證述之真實性，是證人陳契成關於其自被告處所取得之海洛因係以3,000 元之代價向被告購買而來之證詞，自屬無憑，而不足採信，容後敘明），重量我不清楚，是一手交錢一手交貨，該次被告是用走的來，被告就住在全家超商後面大樓裡，我開車去，我一人在全家那裡與被告交易等語（見偵卷第127 頁反面至第128 頁）；於原審審理時證述：103 年9 月4 日我打給被告行動電話門號0000000000號，我說：「太離譜了等那麼久」，被告說：「剛我媽在客廳去拖到時間」，這次交易海洛因時間我記得是晚上半夜12點多，該次在被告住處即臺中市東區旱溪東路與東英街交岔路口之全家超商附近，我與被告交易海洛因，應該有拿現金給被告，該次確有交付3,000 元給被告，因為我都是以3,000 元為代價，那次我應該是有拿3,000 元給被告，我有拿3,000 元給被告，不是被告送我施用的等語（見原審卷第185 頁反面至第186 頁），除被告供承係無償提供海洛因1 包予證人陳契成，而證人陳契成則證述係以3,000 元之代價，向被告購買海洛因1 包外，餘皆相符。又行動電話門號0000000000號申租人為被告之母李巡霞，實際所有人及使用人為被告，業據被告供承在卷（見本院卷第49頁），並有行動電話門號0000000000號申租人資料1 份在卷可憑（見偵卷第93頁），另行動電話門號0000000000號申租人為案外人馮惠蘭，實際使用人係證人陳契成，為證人陳契成所是承（見偵卷第56頁），並有行動電話門號0000000000號申租人1 份附卷為憑（見偵卷第161 頁），而下列卷附之通訊監察譯文，係被告與證人陳契成相互間之通話內容，為被告與證人陳契成所一致是承（見偵卷第43頁、第56頁），而觀諸被告與證人陳契成下列之通訊監察譯文：A ：陳契成持用行動電話門號0000000000號B ：被告持用行動電話門號0000000000號

①103 年9 月3 日下午10時40分06秒B ：喂。A ：喂，你在做什麼？B ：沒有阿，那有做什麼？看電視。A ：你今天有去找嗎？B ：沒有，我今天早上沒有空，去懇親。A ：何時？B ：早上阿，去看我哥。A ：明天喔？B ：今天拉。A ：今天喔，我一會去找你好嗎？B ：好阿好阿。A ：哪裡？B ：你到了再打好嗎？A ：好，同樣喔。

②103 年9 月3 日下午11時01分35秒B 發簡訊給A 內容：抱歉，忙碌中。我等等回你電話。

③103 年9 月3 日下午11時01分37秒B 發簡訊給A 內容：抱歉，忙碌中。我等等回你電話。

④103 年9 月3 日下午11時08分39秒A ：喂，我現在出發，要過去新天地。B ：我要上班，不要讓家人失望，不過沒有關係，你到了嗎？A ：還沒，我現在在旱溪。B ：好好，你等我20分我洗個澡，等一下我馬上過去。A ：快一點，不然我一下子就到了。B ：你來我這邊的運動公園啦。A ：我知道我知道。B ：拜拜。

⑤103 年9 月3 日下午11時21分27秒A ：到了。B ：好，OK。

⑥103 年9 月3 日下午11時28分02秒B ：喂，我馬上下去。A ：好。

⑦103 年9 月3 日下午11時41分37秒B ：我正在開車。

⑧103 年9 月3 日下午11時44分22秒A ：妳現在到底是在哪？不是說在家？怎麼又說在開車，我等很久了。

⑨103 年9 月3 日下午11時50分58秒A ：你是在哪裡？B ：家裡，洗澡。A ：靠腰，你說在開車，你快下來，很久了。B ：好。

⑩103 年9 月3 日下午11時59分42秒A ：妳是有要下來嗎？沒有的話我要走了。

⑪103 年9 月4 日上午12時0 分22秒A 發簡訊給B 內容：太離譜了等那麼久。

⑫103 年9 月4 日上午12時0 分36秒B ：喂，剛我媽在客廳去拖到時間，我現在要下去了，你就不要打，因為她不給我出去，你聽懂嗎？A ：靠腰，你是牛奶喝下去了喔。B ：沒啦，我現在要下去，你在那一直打。A ：等一個多小時，快一點啦（太誇張）

⑬103 年9 月4 日上午12時7 分56秒B ：你開過來全家，我下來了。

⑭103 年9 月4 日上午12時13分54秒B ：喂，沒有看到你們啊。A ：在加油，在新天地這加油。

⑮103 年9 月4 日上午12時18分10秒B ：你在哪？A ：全家裡面。B ：我在外面啊。A ：好，我待會去。此有通訊監察譯文及臺灣臺中地方法院103 年度聲監字第1485號通訊監察書、電話附表在卷可參（見偵卷第116 頁反面至第117 頁反面、第112 頁至第113 頁），足知被告與證人陳契成確以行動電話門號0000000000號、行動電話門號0000000000號相約於103 年9 月4 日凌晨會面；會面地點依證人陳契成偵訊及原審審理時之證詞、上開通訊監察譯文及自行動電話門號0000000000號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1 份（見偵卷第217 頁），足認證人陳契成所述係於臺中市東區旱溪東路與東英街交岔路口之全家超商附近，應屬無訛。而證人陳契成經警查獲採取之尿液檢體，經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應一節，有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人陳契成，見偵卷第144 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表（證人陳契成尿液，見偵卷第154 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可按（證人陳契成尿液，見毒偵卷79頁），足認證人陳契成確有施用第一級毒品海洛因之惡習。綜上，堪認被告確有於上揭時地，與證人陳契成聯絡會面，並交付第一級毒品海洛因1 包予證人陳契成無訛。

二、惟被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時一再供述係無償提供海洛因1 包予證人陳契成等語（見偵卷第43頁、第122 頁、第209 頁；聲羈卷第5 頁反面；原審卷第18頁反面、第69頁、第71頁、第194 頁反面；本院卷第67頁反面），而證人陳契成於偵訊及原審審理時則證述係以3,000 元之代價，向被告購買海洛因1 包等語（見偵卷第127 頁反面至第128 頁；原審卷第185 頁反面至第186 頁），是茲應審究者為被告交付證人陳契成第一級毒品海洛因1包，究係為以3,000 元之代價販出或係無償提供。

㈠按刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657 號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。而施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第1417號判決意旨參照）。且按施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年度台上字第3115號判決意旨參照）。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。

㈡證人陳契成雖於偵查及原審審理時證述係於上揭時地，以3,000 元之代價向被告購買第一級毒品海洛因等語在卷，惟證人陳契成為施用第一級毒品海洛因者，且臺灣臺中地方法院檢察署檢察官係聲請臺灣臺中地方法院對證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察等情，有前開臺灣臺中地方法院103 年度聲監字第1485號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可按，已如前述，其以另案被告身分於警詢中陳述時，係經員警告以供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑等情，此有證人陳契成警詢筆錄1 份在卷可稽（見偵卷第56頁），則證人陳契成是否為求自己施用或販賣毒品犯行可減輕刑度考量，而為不實指述，非無研求餘地。再證人陳契成於原審審理時亦曾證稱：有無拿現金給被告我忘記了，後改稱應該是有；至於被告稱該次海洛因是先讓我止癮，並沒有拿到3,000 元之事，我不記得了等語（見原審卷第185 頁反面至第186 頁），是證人陳契成亦無法確認於103 年9 月4 日凌晨向被告拿取海洛因時，究有無交付被告3,000 元，另就被告所稱該次係無償提供海洛因一節亦無法確認有無其事；再依上開103 年9 月3 日下午10時40分06秒許之通訊監察譯文，足知係證人陳契成先行撥打電話予被告，並主動言明欲前去找被告，經被告允諾，亦與證人陳契成於原審審理時證稱：我記得那時是被告叫我過去等語歧異（見原審卷第184 頁），是證人陳契成證述容有瑕疵，堪以認定。

㈢而依前揭通訊監察譯文內容所示，被告與證人陳契成於103年9 月3 日至9 月4 日凌晨所為之通話內容，雙方僅談及證人陳契成與被告約妥會面，嗣證人陳契成與被告約定會面地點並出發，後證人陳契成在被告住處樓下等候，等候多時，證人陳契成催促被告下樓，而被告告知即將下樓，之後雙方在全家便利商店見面等情，並未顯示有何明示或暗喻買賣毒品之種類、價金等字眼。又卷附行動電話門號0000000000號通聯紀錄擷取與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1 份（見偵卷第217 頁），僅足以證明證人陳契成所述與被告相互聯絡並在臺中市東區旱溪東路與東英街交岔路口之全家超商附近會面確屬無訛。而卷附之臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人證人陳契成，見偵卷第144 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表（證人陳契成尿液，見偵卷第154 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 份（證人陳契成尿液，見毒偵卷79頁），僅足以認定證人陳契成有施用第一級毒品海洛因之惡習，上開證據與證人陳契成所稱被告於前揭時地以3,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予證人陳契成之指述，並未具有相當之關聯性，經與證人陳契成之指證綜合判斷，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人陳契成之指證為真實。

㈣再觀諸被告與證人陳契成下列之通訊監察譯文：A ：陳契成持用行動電話門號0000000000號B ：被告持用行動電話門號0000000000號

①103年9月5日上午1時40分34秒B 傳送簡訊予A ，內容為：才子，實在是差到不行。

②103年9月5日上午2時23分33秒A 傳送簡訊予B ，內容為：小姐那是今早妳拿給我，沒用完的內。

③103年9月5日上午2時35分28秒B 傳送簡訊予A ，內容為：那是我請你的酒，跟你拿給我喝的也不同，差一氣。此有通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第118 頁反面至第119頁），該內容顯示被告向證人陳契成抱怨某種物品品質很差，證人陳契成回答該物品即係被告於早上（按應指103 年9月4 日早上）所交付而剩餘之物，被告即回稱早上交付證人陳契成之物係「我請你的酒」，與證人陳契成交付被告之物並非完全相同，兩者品質相差一級等語，被告所使用之「請」字眼，即表示免費之意，且證人陳契成於原審審理時亦證稱：當時我也是在難過，打電話給被告，叫被告趕快下來等語在卷（見原審卷第184 頁），堪認證人陳契成當時毒癮發作。而被告與證人陳契成，係經由被告之男友而認識，並已認識一年餘之事實，為證人陳契成陳明在卷（見原審卷第180 頁反面），足認被告與證人陳契成二人為朋友關係，被告見證人陳契成毒癮發作，乃好意提供少量毒品予其施用，尚無悖於常情。則被告所供係無償提供第一級毒品海洛因予證人陳契成等語，非顯不可採；反觀之證人陳契成於原審審理時原證述：上開簡訊是指好像被告拿月餅給我，不是代表海洛因，我之前有月餅給被告吃等語（見原審卷第186 頁反面），後改稱：好像是被告傳錯人，我以為是別人傳給我的，我再回簡訊給被告，我印象中跟被告沒有這些對話，是被告傳錯人，後來我就沒有再回簡訊給被告等語（見原審卷第187 頁反面），就前開通訊監察譯文所代表之意義，證人陳契成先稱係關於月餅之事，後改稱係被告傳錯，然贈送月餅並非違法之事，被告當無以暗語「酒」表示之意。再前開通訊監察之意為被告向證人陳契成抱怨某種物品品質很差，證人陳契成回答該物品即係被告於早上所交付而剩餘之物，被告即回稱早上交付證人陳契成之物係「我請你的酒」，與證人陳契成交付被告之物並非完全相同，兩者品質相差一級，業經本院認定如前，被告與證人陳契成互傳之簡訊內容，內容連續，且有相關，看不出有何誤傳之處，是證人陳契成前開證述顯有避就之嫌，而不足採信。是本院認被告所辯於103年9 月4 日凌晨，係無償轉讓第一級毒品海洛因予證人陳契成一節，尚屬有憑，反之，證人陳契成所稱該毒品海洛因係被告以3,000 元之代價販售一節，因查無其他證據足以補強其指述之真實性，而無從採信。

三、此外，並有被告遭搜索相片2 張附卷（見偵卷第88頁），暨三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案及臺灣臺中地方法院103 年聲搜字第1941號搜索票1 紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可按（見偵卷第76頁至第80頁）。

四、綜上所述，足認被告上開不利於己之自白，核與事實相符，洵堪採信，本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑情形：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

二、又按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年台上字第1802號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施用第一級毒品加以審判（最高法院104 年度台上字第638 號判決意旨參照）；另轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照）。至有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度台上字第4924號判決意旨參照）。本件公訴意旨認為被告上揭轉讓第一級毒品海洛因犯行，應成立毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1 項轉讓第一級毒品罪。

三、又被告持有第一級毒品海洛因之目的既在轉讓第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

四、第查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2298號判決判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經上訴，經本院以97年度上訴字第2307號判決駁回上訴確定（第1 案）。另因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3607號判決判處有期徒刑6 月確定（第2 案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3805號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴，經本院以97年度上訴字第2928號駁回上訴確定（第3 案）。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4751號判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定（第4 案），上開第1 案至第4 案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2112號裁定定應執行刑有期徒刑4 年（甲案），甲案刑期起算日為97年12月28日，執行完畢日為101 年11月15日。而被告再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1 年確定（第5 案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1578號判決判處有期徒刑1 年確定（第6 案），上開第5 案至第6 案嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2113號裁定定應執行刑有期徒刑1 年9 月（乙案），乙案刑期起算日為101 年11月16日，執行完畢日為103 年8 月15日，嗣上開甲、乙案接續執行，潘美玲嗣於上開甲、乙案接續執行期間之102 年1 月31日獲准假釋出獄，並付保護管束（另案執行罰金易服勞役至102 年2 月4 日出監），指揮書縮刑期滿執行完畢日期為103 年6 月23日，潘美玲上開第1 案至第4 案之所定應執行刑有期徒刑4 年，業已於101 年11月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於101 年11月15日受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、復按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4 條至第8 條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查本件被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時已就上開犯行自白不諱（見偵卷第43頁、第122 頁、第209 頁；臺灣臺中地方法院聲羈卷第5 頁反面；原審卷第18頁反面、第69頁、第71頁、第194 頁反面；本院卷第67頁反面），是被告就本案所犯轉讓第一級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

六、被告所犯轉讓第一級毒品犯行，其刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之。

七、又被告轉讓第一級毒品海洛因予證人陳契成之行為，因被告轉讓海洛因之淨重不詳，況依被告於偵查中供述：重約0.42公克等語（見偵卷第122 頁），依「罪疑惟輕」原則，且無積極證據證明被告轉讓之海洛因數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B 號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條關於第1 級毒品在淨重5 公克以上之規定，故被告轉讓第一級毒品罪，當無依上揭規定加重其刑之適用，併予敘明。

八、而按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。被告雖曾供出其毒品來源為「阿兄」（見偵卷第46頁），惟本案未因被告供述，而查獲毒品來源一節，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年9 月17日中檢秀姜103 偵25272 字第096140號函在卷可按（見本院卷第60頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，亦併予說明。

肆、撤銷原判決之原因及自為判決之理由：

一、原判決認被告關於103 年9 月3 日凌晨0 時30分許轉讓第一級毒品海洛因予陳契成及於103 年9 月24日19時許，以第一級毒品海洛因與陳契成、張雅玲所提供之第二級毒品甲基安非他命互易而亦構成轉讓第一級毒品部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢，此為本院最近統一之見解（最高法院104 年度台非字第173 號判決意旨參照）。另按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯規定之要件相符。此為本院最近所持之見解（最高法院104 年度台非字第198 號判決意旨參照）。本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2298號判決判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經上訴，經本院以97年度上訴字第2307號判決駁回上訴確定（第1 案）。另因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3607號判決判處有期徒刑6 月確定（第2 案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3805號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1年2 月，嗣經上訴，經本院以97年度上訴字第2928號駁回上訴確定（第3 案）。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4751號判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定（第4 案），上開第1 案至第4 案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2112號裁定定應執行刑有期徒刑4 年（甲案），甲案刑期起算日為97年12月28日，執行完畢日為101 年11月15日。而被告再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1 年確定（第5 案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1578號判決判處有期徒刑1 年確定（第6 案），上開第5 案至第6 案嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2113號裁定定應執行刑有期徒刑1 年9 月（乙案）乙案刑期起算日為101 年11月16日，執行完畢日為103 年8月15日，嗣上開甲、乙案接續執行，被告嗣於上開甲、乙案接續執行期間之102 年1 月31日獲准假釋出獄，並付保護管束（另案執行罰金易服勞役至102 年2 月4 日出監），指揮書縮刑期滿執行完畢日期為103 年6 月23日，此時被告上開第1 案至第4 案之所定應執行刑有期徒刑4 年，業已於101年11月15日執行完畢，另第5 案至第6 案雖尚未執行完畢，嗣被告假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1 年4 月18日，於104 年5 月6 日入監執行，指揮書執畢日期為105 年9 月23日。惟本件被告於103 年9 月4 日，轉讓第一級毒品海洛因1 次，其犯罪時間係在其所犯上開第1 罪至第4 罪所定應執行刑有期徒刑4 年執行完畢5 年內，自應論以累犯，並加重其刑。原判決未及審酌被告假釋業經撤銷之情況，誤認被告上開甲、乙案接續執行，於102 年1 月31日縮刑假釋（另案執行罰金易服勞役至102 年2 月4 日出監），至103 年6 月23日假釋期滿未經撤銷，以已執行論而執行完畢，而應論以累犯，其累犯認定所憑之被告犯罪執行完畢情形，已有錯誤，而有所違誤。

㈡起訴意旨認被告於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，在臺中市北屯區松義街某OK便利商店附近某處，以2,000 元價格，販賣第一級毒品海洛因予張雅玲部分，因購毒者張雅玲指述存有瑕疵，且無其他證據足以補強，此部分原應為無罪判決之諭知，原判決採信被告之供述及證人張雅玲部分之證詞，認被告於103 年9 月24日19時許，以第一級毒品海洛因與陳契成、張雅玲所提供之第二級毒品甲基安非他命互易而構成毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品海洛因罪，亦有未當。

二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴理由略以：

㈠按「判決不載理由或所載理由矛盾者」，判決當然違背法令刑事訴訟法第379 條第14款定有明文。又認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，判決當然違背法令。合先鈙明。

㈡查本件檢察官起訴之事實為：

⒈被告於103 年9 月4 日凌晨0 時30分許，在臺中市東區旱溪東路與東英街交岔路口之全家便利商店附近某處，以3,000元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予陳契成。

⒉被告又於103 年9 月4 日22、23時許，在臺中市北屯區北平路與興安路交岔路口附近之振宇五金行旁某處，以3,000 元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予陳契成。

⒊被告再於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，在臺中市北屯區松義街某OK便利商店附近某處，以2,000 元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予張雅玲。原審判決將上揭⒈、⒊之原起訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分，逕認為係犯轉讓第一級毒品海洛因罪。另⒉之被告販賣第一級毒品海洛因部分，則認定無罪等語。固非無見。

㈢惟原判決認定檢察官起訴之前揭⒈、⒊販賣第一級毒品海洛因罪為轉讓第一級毒品海洛因罪，係以陳契成之指述及通聯記錄為據。然查：證人陳契成及張雅玲於偵查及審理中均證述被告販賣第一級毒品海洛因，並非轉讓第一級毒品海洛因且經具結屬實，此觀偵查及審理筆錄即明。則原判決就證人陳契成、張雅玲之證述何以販賣毒品之證詞不可採、轉讓毒品可採之理由，並無詳述於判決理由內，就判決理由與卷內證據並不相符，違反證據法則，顯有判決不備理由之違背法令。再原判決認定被告販賣如前揭⒉之第一級毒品海洛因部分無罪，亦未於判決理由說明何以證人陳契成之證述不可採信之理由，亦有判決不備理由之違背法令。

㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、本院查：

㈠就起訴意旨所指被告於103 年9 月4 日凌晨0 時30分許，在臺中市東區旱溪東路與東英街交岔路口之全家便利商店附近某處，以3,000 元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予陳契成部分，雖證人陳契成指述被告確係以3,000 元之代價販賣第一級毒品海洛因1 包，惟此為被告所否認，而被告所辯於103 年9 月4 日凌晨，係無償轉讓第一級毒品海洛因予證人陳契成一節，尚屬有憑，反之，證人陳契成所稱該毒品海洛因係被告以3,000 元之代價販售一節，因查無其他證據足以補強其指述之真實性，而無從採信一節，詳如理由欄甲貳二㈠至㈣所載，是以，檢察官認依證人陳契成之證詞及卷附通訊監察譯文，足以認定被告有於上開時地，以3,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因予陳契成等語，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由。

㈡就起訴意旨所指被告於103 年9 月4 日22、23時許，在臺中市北屯區北平路與興安路交岔路口附近之振宇五金行旁某處，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳契成；另就於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，在臺中市北屯區松義街某OK便利商店附近某處，以2,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予張雅玲部分，檢察官以依證人陳契成、張雅玲之證詞，足以認定被告上開2 部分係構成販賣第一級毒品海洛因犯行為由，提起上訴，指摘原判決就被告於103 年9 月4 日22、23時許，在臺中市北屯區北平路與興安路交岔路口附近之振宇五金行旁某處，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳契成部分，判決無罪；另就被告於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，在臺中市北屯區松義街某OK便利商店附近某處，以2,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予張雅玲部分，判決被告係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪為不當，惟檢察官起訴之上開2 部分，購毒者即證人陳契成、張雅玲之證詞均無補強證據足以補強其等證詞之可信度，應認此2 部分不能證明被告犯罪，而應均為被告無罪之諭知（容後敘明），是檢察官此2部分之上訴均為無理由。

四、從而，原判決關於被告103 年9 月3 日凌晨0 時30分許，在臺中市東區旱溪東路與東英路交岔路口之全家便利商店附近某處，以3,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因予陳契成部分，及於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，在臺中市北屯區松義街某OK便利商店附近某處，以2,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予張雅玲部分，既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告上開2 部分及其定應執行刑部分，均予以撤銷改判。至原判決關於被告於103 年9 月4 日22、23時許，在臺中市北屯區北平路與興安路交岔路口附近之振宇五金行旁某處，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳契成部分，判決無罪，其所適用之證據法則並無違誤之處，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟轉讓海洛因予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，本應予以嚴懲，惟其轉讓毒品數量無多，且次數僅有1次，人數僅為1 人，並坦承犯行之犯後態度，暨其自稱無業、教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持，職業為服務業（見偵卷第33頁之受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。

六、另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305 號判決要旨參照）。亦即毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。是以，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號判決意旨參照）。

㈠扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第49頁），並係被告供與受讓者陳契成聯絡轉讓毒品使用，有通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第116 頁反面至第117 頁反面），是上開扣案三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之物，爰依前揭規定，於被告所犯轉讓第一級毒品海洛因罪名項下諭知沒收，且既已扣案，即無庸宣告如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

㈡至扣案之夾鏈袋1 包、粉塊1 包、粉末1 包，被告否認與本案有關，並陳稱：該夾鏈袋是我施用毒品用來分裝使用，另粉塊1 包、粉末1 包實為葡萄糖等語（見本院卷第49頁），本院查上開粉塊1 包、粉末1 包，經鑑定結果，均未發現法定毒品成分一節，有法務部調查局鑑定藥物實驗室103 年11月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可憑（見毒偵卷第73頁），本院亦查無證據證明上開物品與被告本件轉讓第一級毒品海洛因犯行有關，自無從併予宣告沒收之，併予說明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年9 月4 日22、23時許，在臺中市北屯區北平路與興安路交岔路口附近之振宇五金行旁某處，以3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）給陳契成，並由被告親自交付毒品及收訖價金而完成交易。

㈡被告又基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，在臺中市北屯區松義街某OK便利商店附近某處，以2,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）給張雅玲，並由被告親自交付毒品及收訖價金而完成交易。

㈢因認被告上開2 部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本院下列採為認定被告無罪之證據方法，不以具有證據能力者為限，亦不論述有無證據能力，合先敘明。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。進一步言，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例可資參照）。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨揭櫫甚詳。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號判決參照) 。另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年01月17日101 年度第2 次刑事庭會議（一）決議要旨參照）。

四、又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第7108號、第7571號判決意旨參照）。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決參照）。

五、檢察官認被告上開2 部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告不利於己之陳述、證人陳契成、張雅玲於警詢及偵查中之證述、證人林威佐於偵查中之證述、證人張雅玲接受採尿之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣臺中地方法院通訊監察書影本、證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、被告持用之行動電話門號0000000000號於103 年9月23日之通聯紀錄、扣案之夾鏈袋1 包及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等，為其論據基礎。訊據被告堅詞否認有何上開2 部分之販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：起訴意旨一㈠所示103 年9 月4 日晚上，以3,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因予陳契成部分，實則係我與林威佐、林威佐朋友當天晚上一起去向陳契成購買第一級毒品海洛因，並非我販賣第一級毒品海洛因給陳契成；起訴意旨一㈡所示103 年9 月23日晚上，以2,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因予張雅玲部分，實則係9 月22日晚上，陳契成、張雅玲先後以行動電話門號0000000000號撥打電話給我，電話中沒有說什麼，到達目的地後，陳契成說不舒服，問我身上有無海洛因，我就給陳契成一點海洛因，後來我問陳契成有無安非他命（按應為甲基安非他命之誤，下均稱甲基安非他命），我要吃，我就向陳契成討甲基安非他命來吃，我只有轉讓，沒有販賣等語（見原審卷第192 頁反面至第193 頁、第194 頁反面、本院卷第67頁反面）。辯護人則為被告辯護稱：被告固不否認於103 年9 月4 日晚上與證人陳契成見面，惟參照二人於翌日即103 年9 月5 日簡訊往來內容，足認103 年9 月4 日晚上，被告並未交付毒品海洛因予證人陳契成，而係證人陳契成將毒品摻雜糖粉後再交回予被告，核與被告迭稱係向證人陳契成拿取海洛因一節相符，是起訴書係被告係於103 年9 月4 日晚上販賣第一級毒品海洛因予證人陳契成云云，與事實不符。另起訴意旨所認被告於103 年9 月23日晚上販賣第一級毒品海洛因予證人張雅玲部分，除證人張雅玲單一指述外，並無其他積極證據足以證明被告有交付金錢，被告辯稱當時係證人陳契成交付甲基安非他命予被告，而證人陳契成、張雅玲亦自承於103 年9 月21日晚上向「阿旺」購買7,000 元之甲基安非他命，則被告辯稱係證人陳契成交付甲基安非他命一節，尚非無據。又當日開車之證人陳契成證述並未看見證人張雅玲有交付金錢予被告，而被告與證人陳契成間並無任何金錢交易行為，僅為轉讓行為。另證人陳契成供述向被告購買毒品之事實與譯文內容不符，是以，尚難單憑證人張雅玲單一之供述即遽認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。

六、經查：

㈠就公訴意旨一㈠所指被告於103 年9 月4 日22、23時許，販賣第一級毒品海洛因予陳契成部分：

⒈依被告與證人陳契成下列之通訊監察譯文：A ：陳契成持用行動電話門號0000000000號B ：被告持用行動電話門號0000000000號

①103年9月5日上午1時40分34秒B 傳送簡訊予A ，內容為：才子，實在是差到不行。

②103年9月5日上午2時23分33秒A 傳送簡訊予B ，內容為：小姐那是今早妳拿給我，沒用完的內。

③103年9月5日上午2時35分28秒B 傳送簡訊予A ，內容為：那是我請你的酒，跟你拿給我喝的也不同，差一氣。此有通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第118 頁反面至第119頁），該內容顯示被告向證人陳契成抱怨某種物品品質很差，證人陳契成回答該物品即係被告於早上（按應指103 年9月4 日早上）所交付而剩餘之物，被告即回稱早上交付證人陳契成之物係「我請你的酒」，與證人陳契成交付被告之物並非完全相同，兩者品質相差一級等情，業據本院認定如前，詳如理由欄甲貳二㈣所示，足認證人陳契成確曾於103 年9 月5 日上午1 時40分34秒與被告互傳簡訊前之某時，交付被告某物，該物與被告於103 年9 月4 日早上交付證人陳契成者，兩者品質相差一級，而被告於103 年9 月4 日上午交付證人陳契成之物係第一級毒品海洛因，業如前述，詳如理由欄甲貳二㈠所示，是以，證人陳契成於103 年9 月5 日上午1 時40分34秒前之某時，交付被告之物，亦應為第一級毒品海洛因，惟被告交付證人陳契成之第一級毒品海洛因與證人陳契成交付被告之第一級毒品海洛因，兩者品質並不相同等情，堪以認定。準此，被告辯稱：103 年9 月4 日晚上，係我向陳契成購買第一級毒品海洛因，並非我販賣第一級毒品海洛因給陳契成等語，尚非無然無憑。

⒉至證人陳契成於警詢、偵查中、原審審理時固證稱：我有於103 年9 月4 日20時6 分59秒至22時10分49秒，持用行動電話門號0000000000號與被告持用行動電話門號0000000000號聯絡，之後在臺中市北平路振宇五金行旁，被告駕車前來，我向被告購買海洛因，有給付價金3,000 元，同日內共向被告購買2 次海洛因等語（見偵卷第59頁、第128 頁、第211頁反面、原審卷第183 頁、第185 頁、第186 頁至第186 頁反面）。

⒊惟查，依被告持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄擷取與證人陳契成持用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1 份（見偵卷第217 頁），固顯示被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號，自103 年9 月4 日19時44分許起至22時11分許止，有密集通聯，且其中22時6 分許至22時11分許之基地台位址均在臺中市北屯區文心路4 段（即鄰近振宇五金行），依上開通聯紀錄含基地台位址及證人陳契成上開證述暨被告前開供述後，固可認定被告與證人陳契成有於103 年9月4 日晚上，在臺中市北平路振宇五金行附近碰面之事實，然審視被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1 份（見偵卷第118 頁至第118 頁反面），被告持用之行動電話門號0000000000號，與證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號之通話內容如下：A ：陳契成持用0000000000號B ：被告持用0000000000號

①103 年9 月4 日19時43分42秒B ：你等會不要睡著喔，我要打電話給你。A ：好。

②103 年9 月4 日20時6 分59秒B ：要哪裡找你？A ：在同樣啊。B ：金典？A ：不是，文心路。B ：喔喔。

③103 年9 月4 日21時14分50秒B ：到了喔。A ：好。

④103 年9 月4 日21時23分32秒A ：喂。B ：我在上次停車的那裡。A ：好好。B ：好。

⑤103 年9 月4 日21時29分50秒B ：喂。A ：你來，直走，昌平路前有一家振宇，振宇五金行。B ：好好。A ：我在裡面。

⑥103 年9 月4 日21時33分58秒B ：你說哪一個，靠近哪裡，昌平路往文心路那邊嗎？A ：沒沒，你現在是走虹星汽車旅館這一條往昌平路來，要昌平路前就一間振宇。B ：喔喔好好，迴轉。

⑦103 年9 月4 日21時47分18秒B ：喂，怎樣。A ：你在哪？B ：我在你後面啊。A ：不要啦。B ：不然現在是要在哪裡啦。A ：剛才哪裡啦。B ：好啦好啦，那個虹星拉。A ：是拉。B ：靠腰。

⑧103 年9 月4 日22時6 分5 秒B ：喂，在哪裡，喂。

⑨103 年9 月4 日22時10分49秒B ：你有看到我們嗎？A ：你現在在哪裡？B ：就在虹星轉角這右手邊。A ：紅綠燈那裡。B ：嗯，你就看到我了。其中自103 年9 月4 日19時43分許起至22時10分許止之通話內容，僅係雙方聯繫碰面過程，證人陳契成以電話指示被告經由虹星汽車旅館前來振宇五金行，被告回報其位置並詢問證人陳契成所在處及證人陳契成有無目視被告等情，該次聯絡之目的僅係約定在振宇五金行會面，至於會面之目的是否為買賣第一級毒品海洛因而來，並無第一級毒品海洛因之暗語，且無相關金額之代碼。則上開通訊監察譯文內容及被告持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄擷取與證人陳契成持用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄含基地台位址1 份，與證人陳契成指證被告有於103 年9 月4 日22、23時許，以3,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因之供述，不具有相當程度之關聯性，不足以作為證人陳契成前開警詢、偵訊及原審中證述被告販毒證詞之補強證據。

⒋起訴意旨另外所舉之扣案夾鏈袋1 包及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），僅足以證明被告持用上開物品，且以扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）與證人陳契成於前揭時地聯絡，尚無法資為證人陳契成前揭供述之補強證據。

⒌至被告雖辯稱：是我與林威佐、林威佐朋友當天晚上一起去向陳契成購買第一級毒品海洛因云云，然證人林威佐於偵查中證稱：我認識被告，不認識證人陳契成，我曾多次與被告至虹星汽車旅館附近用餐，但不曾見過被告向他人購買毒品，每次都只有我與被告2 人前往虹星汽車旅館附近，未曾由我的朋友駕車搭載之事等語（見偵卷第233 頁反面至第234頁），是證人林威佐於偵查中所為之上開證述，雖與被告所辯係與林威佐一同前往等語並不相符，惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照），從而，被告所辯係與林威佐一同前往等語雖與證人林威佐證述不符，然證人林威佐上開證詞亦無從補強證人陳契成之證述，應認尚無積極證據足以證明被告確有於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予證人陳契成之犯行。

⒍原審以本件公訴人所舉之證據，尚無法證明被告有於上揭時地販賣第一級毒品海洛因予證人陳契成之犯行。本件關於被告此部分犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均無有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之上開罪行，因認被告此部分之犯行不能證明，依法而為被告此部分無罪之諭知，經核並無違誤。

⒎檢察官上訴意旨徒以原判決未說明證人陳契成證詞何以不可採信之理由為由，指摘原判決不當，而未積極提出證據用以補強證人陳契成證詞之可信度，本院認為檢察官上訴所述一節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官關於此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

㈡就公訴意旨一㈡所指被告於103 年9 月23日18時至22時間之某時許，販賣第一級毒品海洛因予張雅玲部分：

⒈證人張雅玲於警詢中係證稱：海洛因是我於103 年9 月23日22時許，在臺中市北屯區松義街上OK便利商店，以2,000 元代價，向被告購買海洛因1 包，我都撥打被告持用之行動電話門號0000000000號，並約定交易毒品地點，被告都開一部白色馬自達自用小客車等語（見偵卷第68頁），嗣於偵查中則證述：103 年9 月22日，我以行動電話門號0000000000（筆錄誤繕為0000000000）與被告的行動電話門號0000000000號聯繫，電話中我跟他說有事情找他，他就知道是要購買毒品，同日晚上10點多，我與被告在松義街的OK便利商店前碰面，該次我向他買2,000 元海洛因，重量我不清楚，是一手交錢一手交貨，被告是住在OK便利商店那棟大樓樓上，她一人走下來，我是由我男友陳契成載我去的，被告上我們的車，陳契成繼續開車，我把錢給被告，被告把毒品拿給我，警詢時我說錯日期等語（見偵卷第132 頁反面至第133 頁），前後互核，證人張雅玲就被告販賣第一級毒品海洛因之時間係103 年9 月23日或103 年9 月22日，及被告係駕駛馬自達廠牌之自用小客車或係走路前來交易毒品，其證詞已有所不同。又103 年9 月23日或103 年9 月22日，均無證人張雅玲所述之以行動電話門號0000000000號與被告的行動電話門號0000000000號聯繫之紀錄，有原審擷取被告持用之行動電話門號0000000000號自103 年9 月21日20時26分起至103 年9月24日1 時35分止之通聯紀錄2 紙在卷可憑（見原審卷第34頁至第35頁），是證人張雅玲所述以行動電話門號0000000000號與被告的行動電話門號0000000000號聯繫交易毒品，顯與客觀事實不符，是以，證人張雅玲前開證詞顯存有瑕疵。細查全卷，亦無103 年9 月23日或103 年9 月22日之通訊監察譯文，是亦無通訊監察譯文足以證明證人張雅玲上開證詞是否屬實。

⒉又證人陳契成於偵訊中證述：我有於103 年9 月22日晚上載張雅玲去松竹路轉進去一條街的OK便利商店，被告上車後，我繼續開車繞，但我不知張雅玲與被告有無交易毒品，因為我在開車等語（見偵卷第134 頁）；於原審審理時證述：那天我有開車載張雅玲去沒錯，但時間我不記得，我沒有看到被告與張雅玲有無交易毒品，當時被告有上我的車，因為音樂開的很大聲，我只聽到被告與張雅玲在說話，但我沒有親耳聽到她們在講毒品的事等語（見原審卷第182 頁），衡情，在狹小密閉之自用小客車內，倘被告與證人張雅玲真有交易毒品之情事，則同車之證人陳契成焉有不知之理？再證人張雅玲與證人陳契成係男女朋友關係一節，業據證人陳契成、張雅玲陳明在卷（見偵卷第60頁、第133 頁、原審卷第182 頁），依經驗法則而論，證人張雅玲向被告購買毒品應會告知其男友即證人陳契成，惟證人陳契成於原審審理時證述：我不清楚張雅玲是否會單獨與被告聯絡購買毒品等語在卷（見原審卷第182 頁），足徵證人張雅玲並未告知其男友即證人陳契成其有向被告購買毒品之情事，證人張雅玲此舉亦與常情有違。再證人陳契成只要與被告講話，證人張雅玲即會吃醋並與證人陳契成吵架一節，並據證人陳契成證述在卷（見偵卷第134 頁），則證人張雅玲是否會向其懷疑與其男友陳契成有曖昧關係之被告購買毒品，亦屬有疑。基上，證人陳契成之證詞亦無法補強證人張雅玲上開於警偵訊所述有向被告購買第一級毒品海洛因之證詞。

⒊再證人陳契成當時除持用行動電話門號0000000000號外，另同時持用行動電話門號0000000000號一節，業據證人陳契成證述在卷（見偵卷第211 頁反面），而被告持用之行動電話門號0000000000號，與證人陳契成另外持用之行動電話門號0000000000號，於103 年9 月23日11時55分、17時12分、18時56分，有相互聯繫之紀錄，有原審擷取被告持用之行動電話門號0000000000號自103 年9 月21日20時26分起至103 年9 月24日1 時35分止之通聯紀錄1 紙在卷可憑（見原審卷第35頁），而被告與證人陳契成一致陳述應該是證人陳契成先以其持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號聯絡，再由證人張雅玲持行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號聯絡等語在卷（見偵卷第209 頁反面、第212 頁），惟通聯紀錄僅能證明被告曾先後與證人陳契成、張雅玲通話，並無通話內容，與證人張雅玲於偵訊中指證被告有於103 年9 月「22」日晚上，以2,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因之供述，並不相合；另與證人張雅玲於警詢中指證被告有於103年9 月23日晚上，以2,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因之供述，不具有相當程度之關聯性，不足以作為證人張雅玲前開警詢及偵訊證述被告販毒證詞之補強證據。

⒋至被告雖辯稱：103 年9 月22日晚上，陳契成說不舒服，問我身上有無海洛因，我就給陳契成一點海洛因，後來我問陳契成有無甲基安非他命，我要吃，我就向陳契成討甲基安非他命來吃，我只有轉讓，沒有販賣等語（見本院卷第67頁反面），惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院102 年度台上字第863 號判決意旨參照）。查，被告於警詢時係自白稱：103 年9 月23日晚上，證人陳契成及其女友以2 包甲基安非他命與我交換海洛因1 包等語（見偵卷第35頁、第45頁至第46頁）；於偵訊中亦稱：我記得是22日晚上，陳契成、張雅玲說要用甲基安非他命跟我換海洛因，張雅玲拿出2 包甲基安非他命給陳契成，陳契成交給我，我再將海洛因1 包交給陳契成等語（見偵卷第122 頁反面、第209 頁反面）；於原審準備程序中同稱：當時我用海洛因1 包換張雅玲交付之甲基安非他命2 包等語（見原審卷第69頁）；惟於原審審理則改稱：陳契成問我身上有無海洛因，我說不多，一點，我就請陳契成施用海洛因，因為我也有在施用甲基安非他命，我就向陳契成討甲基安非他命來吃等語（見原審卷第193 頁）；於本院審理時亦稱：103 年9 月22日晚上，陳契成說不舒服，問我身上有無海洛因，我就給陳契成一點海洛因，後來我問陳契成有無甲基安非他命，我要吃，我就向陳契成討甲基安非他命來吃，我只有轉讓，沒有販賣等語（見本院卷第67頁反面），則被告究係以第一級毒品海洛因與證人陳契成互易第二級毒品甲基安非他命或係無償提供第一級毒品海洛因予證人陳契成，其自白前後已有所歧異。再證人陳契成堅稱未曾以甲基安非他命與被告互易海洛因等語在卷（見偵卷第212 頁），則被告互易之自白是否屬實即有待斟酌。又被告於偵訊中一再堅指係於103 年9 月22日與證人陳契成互易毒品在卷（見偵卷第122 頁反面、第209 頁反面），於原審審理時亦供述：好像是9 月22日與證人張雅玲見面並提供海洛因予證人陳契成等語在卷（見原審卷第192 頁反面至第193 頁），經法官向被告確認是否將103 年9 月23日時間誤記為103 年9 月22日，被告則供稱不記得等語（見原審卷第194 頁），則被告究係自白於103 年9 月22日或103 年9 月23日與證人陳契成互易毒品海洛因或無償提供毒品海洛因，亦屬有疑。而被告持用之行動電話門號0000000000號與證人陳契成持用之行動電話門號0000000000號或行動電話門號0000000000號，於103 年9 月22日均無聯繫之紀錄，有原審擷取被告持用之行動電話門號0000000000號自103 年9 月21日20時26分起至103 年9月24日1 時35分止之通聯紀錄2 紙在卷可憑（見原審卷第34頁、第35頁），是以，被告自白於103 年9 月22日與證人陳契成會面並互易或轉讓毒品海洛因等語，顯屬不實。另被告持用之行動電話門號0000000000號，與證人陳契成另外持用之行動電話門號0000000000號，於103 年9 月23日11時55分、17時12分、18時56分，有相互聯繫之紀錄，固有原審擷取被告持用之行動電話門號0000000000號自103 年9 月21日20時26分起至103 年9 月24日1 時35分止之通聯紀錄1 紙在卷可憑（見原審卷第35頁），然執此僅足以證明被告與證人陳契成有於103 年9 月23日11時55分、17時12分、18時56分，相互聯繫之事實，尚無法資為補強被告有於103 年9 月23日晚上與證人陳契成會面並互易或轉讓毒品海洛因予證人陳契成之自白，職是，被告之自白，並無其他足資以證明被告自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據存在，無法使被告自白互易或轉讓毒品海洛因予證人陳契成之犯罪事實獲得確信，且被告互易或轉讓毒品海洛因予證人陳契成之自白，亦與證人張雅玲指述被告販毒之證詞間，不具有相當程度之關聯性，不足以作為證人張雅玲前開警詢及偵訊證述被告販毒證詞之補強證據。

⒌起訴意旨另外所舉之證人張雅玲接受採尿之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第80頁）及扣案夾鏈袋1 包及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），僅足以證明證人張雅玲有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習，及被告持用上開物品，且以扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）與證人陳契成、張雅玲於前揭時地聯絡，尚無法資為證人張雅玲前揭供述之補強證據。

⒍綜上所述，本件公訴意旨所認被告有於103 年9 月23日晚上，以2,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因予張雅玲之犯嫌部分，雖有證人張雅玲在警偵訊中之指證，及原審擷取被告持用之行動電話門號0000000000號自103 年9 月21日20時26分起至103 年9 月24日1 時35分止之通聯紀錄1 紙在卷可憑，但被告未坦認此部分犯行，且上開通聯紀錄僅足以證明被告有於103 年9 月23日與證人張雅玲聯絡之事實，至於聯絡之原因是否為交易毒品，嗣有無見面交易毒品，就該通聯紀錄而言，並未與證人張雅玲關於相關毒品交易之證述具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於張雅玲（施用毒品者）之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。是此部分檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前開犯行，基於無罪推定之原則，此部分應為被告無罪判決之諭知。原審疏未詳察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨認依證人張雅玲之證詞，應認被告構成販賣第一級毒品罪，而指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自由本院將此部分予以撤銷改判，並為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條：