臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第347號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第347號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣彰化監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2363號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第5518、5519、5520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國91年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第392號判決，判處有期徒刑7月確定；於同年間，又因搶奪案件，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第662號判決，判處有期徒刑11月確定；再於92年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第2499號，判處有期徒刑3月確定，前開3罪定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於94年3月9日執行完畢釋放。其另於88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3841號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月15日執行完畢釋放。詎其於前開觀察勒戒執行完畢5年內之91年7月間，即再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第392號，判處有期徒刑7月確定後，仍不知悔改，復為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月18日上午8時許，在位於彰化縣芬園鄉○○村○○路84巷土地公廟旁，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式（該針筒業已丟棄），施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於96年4月21日下午3時許，經警在前開位於彰化縣芬園鄉○○村○○路84巷土地公廟前，見其行蹤可疑進行盤查，甲○○即於前開施用海洛因犯罪未為有偵查權限之機關發覺前，主動向員警自首曾於前開時、地施用第一級毒品海洛因1 次，而接受裁判，且經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；㈡另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年 4月30日上午 9時許，在其當時位於彰化縣芬園鄉○○村○○路29號住處附近山區道路，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式（該針筒業已丟棄），施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於96年5月3日下午 3時許，經警在彰化縣芬園鄉○○村○○路前，見其行蹤可疑進行盤查，甲○○即於前開施用海洛因犯罪未為有偵查權限之機關發覺前，主動向員警自首曾於前開時、地施用第一級毒品海洛因 1次，而接受裁判，且經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；㈢另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年 5月12日，在彰化縣芬園鄉○○路竹林橋附近，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式（該針筒業已丟棄），施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於96年5月14日下午9時40分許，因警在彰化縣芬園鄉○○村○○路 ○段，發現可疑車輛欲進行盤查，惟遭該車駕駛駕車衝撞警車並逃逸後，經警聯絡該車車主即甲○○到案說明，甲○○雖否認即為駕車衝撞警車之人，亦否認曾於受訊問之前 4日內有施用海洛因之行為，惟自願接受員警採尿，送驗後，呈嗎啡陽性反應，始查知上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時供承不諱；且被告前揭各次為警查獲後經警採其尿液送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局96年 4月21日、96年5月 3日、96年5月15日委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各 1紙（分見96年度毒偵字第2597號卷第12頁、96年度毒偵字第2745號卷第 8頁、96年度毒偵字第2832號卷第4頁）、詮昕科技股份有限公司96年5月3日、96年5月17日、96年5月24日濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙（分見96 年度毒偵字第2597號卷第11頁、96年度毒偵字第2745號卷第 7頁、96年度毒偵字第2832號卷第 5頁）在卷可資佐證，本件被告施用第一級毒品之事證明確。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，固毋庸再行該條例針對「初犯」所規定之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，則應重新依該條例第20條第1項、第2 項關於「初犯」之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此觀諸現行生效施行之毒品危害防制條例（於92年7月9日修正公布、自93年1月9日施行）第20條、第23條之規定甚明。而考諸前開毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者仍適用初犯之規定（即該條例第20條第3項之規定），即先經觀察、勒戒、強制戒治之程序【見該條例第20條修法理由5第3項修正理由㈡】，且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇【見該條例第23條修正理由三㈡】，凡此俱見現行毒品危害防制條例於修正時刪除修正前二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品犯簡化區分為初犯、再犯外，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，併以強制戒治方式祛除心癮之措施。由是觀之，現行毒品危害防制條例仍採「刑罰處遇程序」與「治療之保安處分程序」二者併行之方式，並將施用毒品者區分為「初犯」與「再犯」之不同，詳言之，倘毒品施用者係前經觀察、勒戒或強制戒制等治療程序執行完畢 5年後，始再施用毒品之「初犯」，因認前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應重新先經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後由檢察官直接為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰，反觀，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收祛除毒癮之實效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而對之直接追訴處罰，不再施以保安處分之治療程序，是現行毒品危害防制條例所採「初犯」與「再犯」之界分，已揚棄過去修正前毒品危害防制條例所採一、二、三犯之判斷標準及處遇程序，且側重於觀察、勒戒或強制戒治等治療程序是否確實收其成效。因之，對於所謂「初犯」與「再犯」之區別，除應視其是否於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年後再犯者外，尚應兼顧其前次所施予觀察、勒戒、強制戒治程序之成效以資判斷，如此方能貫徹現行毒品危害防制條例之修正立法意旨，且細繹現行毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由可知，所謂「再犯」應係指依該條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，再犯施用毒品罪者均屬之（見該條例第20條修法理由二後段），是對於現行毒品危害防制條例第20條第3項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後， 5年後再犯」之解釋，自應限於該施用毒品之行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後 5年內均未再有任何施用毒品之犯行，始足當之，茍其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後， 5年內曾因再犯施用第一、二級毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 5年後復為施用毒品者（即修正前毒品危害防制條例所稱之三犯或三犯以上），因其於治療程序之保安處分執行完畢 5年內，既仍有繼續施用毒品之犯行，即難認前所執行之治療程序有何戒除其身心毒癮之成效可言，自不得僅憑該次施用毒品犯行係在前次執行治療程序之保安處分完畢後， 5年後再犯一端，即依現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，逕認為「初犯」，而適用同條第 1、2項之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，否則無異使接受治療程序執行成效不彰，而屢犯施用毒品罪之行為人，僅因其施用毒品行為與前次觀察、勒戒或強制戒治完畢之時間相距已逾5 年，反得循初犯之保安處分程序，獲邀寬典，不啻與前揭毒品危害防制條例之修法初衷背道而馳，是就此情形，仍應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑事刑罰處遇之程序，始符修法之本旨。查本件被告前曾因施用毒品案件，經執行觀察勒戒，於88年12月15日觀察勒戒執行完畢釋放。惟其於5 年內之91年 7月間，即再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第392號，判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，而被告本案 3次施用第一級毒品海洛因之犯行，雖均係在前次觀察勒戒執行完畢 5年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢 5年內，曾再犯施用第一級毒品之罪經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢後 5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察勒戒執行完畢 5年內再犯施用第一級毒品之罪，已符合毒品危害防制條第23條第 2項之所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本案 3次施用第一級毒品海洛因之犯行，即均無「初犯」規定之適用，自均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而均應直接訴追處罰。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法施用。故核被告前揭各次施用海洛因所為，均係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有毒品之行為，既意在供己施用，故其施用前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於91年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第392號判決，判處有期徒刑7月確定；於同年間，又因搶奪案件，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第 662號判決，判處有期徒刑11月確定；再於92年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第2499號，判處有期徒刑3月確定，前開3罪定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於94年3月9日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。再被告前開事實欄一、㈠、㈡施用第一級毒品之犯行部分，皆係於形跡可疑經警盤查時，在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警員坦承事實欄一、㈠、㈡之施用第一級毒品犯行並接受裁判，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，就上開事實欄一、㈠、㈡部分之犯行，均應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。原審以本案事證明確，並審酌被告有違反毒品危害防制條例之犯罪前科，且曾因施用毒品犯行，經施以觀察勒戒執行完畢，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。復以被告如事實欄一、㈠所犯施用第一級毒品罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑條件，而依該條例規定減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑。認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨略以：㈠本件被告多次犯有施用第一級毒品罪，卻不知悔悟，在本案中，被告於96年 4月18日施用第一級毒品後，於同月21日為警查獲；於96年 4月30日再犯施用第一級毒品罪，又於96年5月3日為警查獲；隨後再於96年 5月12日再犯施用第一級毒品罪。其屢在為警查獲後短短數日之內再犯，顯然不知悔改；㈡被告前於96年10月24日，即因施用第一級毒品案（施用時間：96年1月26 日），經本院以96年度上訴字第1979號，判處有期徒刑10月、減刑為有期徒刑5月之判決，同樣均施用第一級毒品1次之犯行，本案卻僅量處被告甲○○有期徒刑 4月、減刑為有期徒刑 2月（有中華民國96年罪犯減刑條例適用部分），以及有期徒刑 8月（無中華民國96年罪犯減刑條例適用部分），其量刑似屬過輕。從而，本件量刑部分，容有未恰，原審量刑顯然過輕等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，公訴人執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。