臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1979號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1979號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第688號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第588號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月15日出所，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年12月15日以88年度毒偵字第1804號、88年度毒偵緝字第200、201號為不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經檢察官聲請裁定送強制戒治，由臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治後，於93年1月9日因毒品危害防制條例修法而無庸執行釋放出所，其上開施用毒品部分，經提起公訴，由臺灣彰化地方法院於92年5月22日以92年度訴字第392號判決判處有期徒刑7月確定。甲○○於91年間復因犯搶奪案件，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第662號判決判處有期徒刑11月確定。甲○○又於92年間因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第2499號判決判處有期徒刑3月確定。前揭三案嗣經臺灣臺中地方法院93年度聲字第2225號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於94年3月9日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於96年1月26日上午10時許，在彰化縣芬園鄉社口村環保公園內，以將海洛因加水置入注針筒再注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年1月28日下午2時15分許，為警持搜索票至其位在彰化縣芬園鄉○○村○○路29號住處搜索，扣得其所有供施用毒品海洛因所用之塑膠吸管杓子1支，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，先此敘明。

二、前揭事實業經被告於警詢、檢察官偵訊中及原審審理時均坦白承認，且被告於96年1月28日查獲當日經警採其尿液送鑑驗結果，確呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，此有南投縣政府警察局草屯分局96年查獲毒品危害防制條例案件涉嫌人之尿液檢驗編號清冊、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第11、30頁）。又行政院衛生署管制藥物管理局95年6月29日管檢字第0950007080號函示意見：「海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分。．．．」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，96年3月版，第54頁），故可證明被告因施用海洛因而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應。此外，復有扣案之塑膠吸管杓子1支可資佐證，足徵被告自白施用毒品與事實相符。

三、依92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（參照最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決及最高法院95年5月9日95年度第7次刑庭會議決定）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月15日出所，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年12月15日以88年度毒偵字第1804號、88年度毒偵緝字第200、201號為不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經聲請裁定送強制戒治，由臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治後，於93年1月9日因毒品危害防制條例修法而無庸執行釋放出所，其上開施用毒品部分，經提起公訴，由臺灣彰化地方法院於92年5月22日以92年度訴字第392號判決判處有期徒刑7月確定等情，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷為憑。是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用第一級毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，應予依法論科。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。查被告於91年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於92年5月22日以92年度訴字第392號判決判處有期徒刑7月確定，於91年間復因犯搶奪案件，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第662號判決判處有期徒刑11月確定，被告又於92年間因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第2499號判決判處有期徒刑3月確定。前揭三案嗣經臺灣臺中地方法院93年度聲字第2225號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於94年3月9日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表一件附卷為憑，被告於受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、原審認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日起施行，本案被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽。被告提起上訴並未提出其他有利之證據及理由，經本院合法傳喚亦未到庭陳述，其上訴雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，再兼衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本案被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之塑膠吸管杓子1支，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於警詢、偵訊及原審陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告自95年12月底某日起至96年1月26日最後一次施用海洛因之前，亦有多次施用第一級毒品海洛因之行為，此部分與前開論罪96年1月26日施用第一級毒品海洛因之行為間，有包括一罪之集合犯關係，故此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例及85年度臺上字第664號判決意旨參照）。本案檢察官認被告自95年12月底某日起至96年1月26日最後一次施用海洛因之前，亦有多次施用第一級毒品海洛因之行為，係以被告於偵查中之自白及尿液檢驗報告為其論據。然查，據行政院衛生署管制藥物管理局94年11月7日管檢字第0940011980號函示意見：「一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為二至四天，．．．施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，96年3月版，第130、131頁），而按人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在96小時內所排出之尿液均有可能被檢出，雖為本院歷來職務上審理毒品案件所得知悉，然此尿液檢驗之結果，充其量僅得證明受檢驗人在採尿送檢前之96小時內有施用第一級毒品海洛因之行為，並無從證明受檢驗人在此96小時內或之前曾「多次」施用第一級毒品海洛因。因此被告於96年1月28日下午2時15分為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，僅能證明被告於96年1月28日下午2時15分起回溯96小時內，有施用第一級毒品海洛因之情事，並無從證明被告在此期間內或之前，曾有多次施用第一級毒品海洛因之情事。是被告於96年1月26日施用海洛因一次犯行之自白部分，固能以前揭驗尿報告作為此部分事實之補強證據，並進一步認定被告此部分自白確與事實相符，惟被告於偵訊中自白於95年12月底某日起至96年1月26日最後一次施用海洛因之前，亦有多次施用海洛因之事實，此部分除被告之唯一自白外，檢察官並未另行舉出其他證據以資證明，其間亦無任何證據足資證明被告施用毒品具有慣行性、成癮性，且於施用毒品之初即預定要反覆實施之情形，自不能依集合犯逕將被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行論以包括一罪。是檢察官起訴被告於95年12月底某日起至96年1月26日最後一次施用海洛因之前，多次施用第一級毒品海洛因之行為，除被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，又不符合集合犯或接續犯之概念，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，自難僅憑被告之自白遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品犯行，不能證明被告有此部分犯行，惟公訴人認此部分與前開所犯論罪科刑施用第一級毒品海洛因部分有包括的一罪集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、退回移送併辦部分：

㈠臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2597、2745、2832號移送併辦意旨略以：被告自96年4月18日上午8時許起，至96 年5月14日為警採尿回溯前72小時內某時止，在彰化縣芬園鄉○○村○○路84巷土地公廟旁某處等地，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣於96年4月21日下午3時許、同年5月3日下午3時許、同年5月14日下午9時40分許，為警查獲採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，與本案論罪科刑之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，為法律上之同一案件，應移送本院併案審理等語。

㈡查被告於96年4月21日下午3時許、同年5月3日下午3時許、同年5月14日下午9時40分許，分別為警查獲採尿時起往前回溯4至5日內某時，縱使有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟係在95年7月1日修正刑法施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，則與上開已起訴論罪科刑部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，被告於96年4月21日下午3時許、同年5月3日下午3時許、同年5月14日下午9時40分許，往前回溯4至5日內某時，縱使有施用海洛因之犯行，距本案查獲時間96年1月28日已相隔約3個月或3個多月，本件被告經檢察官起訴，經本院認定論罪科刑施用海洛因之時間，與檢察官移送併辦部分，二者犯罪時間相距約3個月或3個多月，此先後施用海洛因之犯行，主觀上是否基於反覆施用毒品成癮性之一次決意，即有可疑，又此二者相隔既達3個月或3個多月之久，於客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價，依社會健全觀念，要難認為彼此具有「集合犯」或接續犯之法律上一罪之性質，是上開移送併辦部分不能認係本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項。

施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。