臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2290號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2290號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺中監獄執行中）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2987號中華民國98年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國（下同）八十九年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定送強制戒治一年，嗣因執行成效良好，經同院裁定停止強制戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於九十一年三月六日因停止戒治釋放出所；其於保護管束期間，復因施用毒品案件，經同院以九十一年度毒聲字第一六七二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所復行施以強制戒治，直至九十二年二月二十二日始因強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第一三四號為不起訴處分確定；其於九十二年間，復因施用第一級毒品案件，經同院裁定送強制戒治一年，嗣因適用修正後之毒品危害防制條例，而於九十三年一月九日報結未予執行，但其所涉刑責部分，則經同院以九十二年度訴字第一九三二號判處有期徒刑十一月，並與其另犯之竊盜案件所處有期徒刑三月，定其應執行刑為有期徒刑一年一月確定，經發監執行後，甫於九十四年二月二十日因縮刑期滿執行完畢。詎乙○○猶不知悛悔戒絕，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，其因未戒除施用毒品海洛因之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年四月五日十五時十分許為警採尿時往前回溯四日內之某時，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因置入針筒內，並加水稀釋後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於上開時間為警在臺中市警察局第六分局西屯派出所採集其尿液送請鑑驗後，因檢出嗎啡（毒品海洛因之代謝物）陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第三六頁反面至第三七頁），且其於上開時間為警採取其尿液後，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確檢出嗎啡（毒品海洛因之代謝物）陽性反應，亦有該中心出具之尿液檢驗報告一份附卷可稽（見警卷第8頁），足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前曾因施用毒品，經臺灣臺中地方法裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定送強制戒治一年，嗣因執行成效良好，經同院裁定停止強制戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於九十一年三月六日因停止戒治釋放出所；其於保護管束期間，復因施用毒品案件，經同院以九十一年度毒聲字第一六七二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所復行施以強制戒治，直至九十二年二月二十二日始因強制戒治執行完畢釋放出所，出所後復於九十二年間因施用第一級毒品案件，經同院以九十二年度訴字第一九三二號判處有期徒刑十一月，並與其另犯之竊盜案件所處有期徒刑三月，定其應執行刑為有期徒刑一年一月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，並經判刑確定，本次被告復再犯本件施用第一級毒品之犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應按同條例第二十三條第二項之規定予以追訴處罰，合先說明。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證據。

四、又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第十七條業已修正，經總統於九十八年五月二十日公布，依中央法規標準法第十三條規定，自公布日起算至第三日起發生效力，故應於九十八年五月二十二日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正不同，故本次修正並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定），而應自公布日起算至第三日即九十八年五月二十二日起生效（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第○九八○○一四六四三函參照）。是被告犯罪後之法律已有變更，而修正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第十七條第一項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，從而，被告就本件施用第一級毒品罪供出毒品來源，依刑法第二條第一項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，此部分自應適用修正後即被告裁判時之毒品危害防制條例論處，附此說明。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其於九十二年間曾因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一九三二號判處有期徒刑十一月，並與其另犯之竊盜案件所處有期徒刑三月，定其應執行刑為有期徒刑一年一月確定，經發監執行後，甫於九十四年二月二十日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另被告於為警查獲後，於警詢及偵查中即已具體指名其所施用之毒品海洛因係由其向綽號「文華」之李文華所購得（見警卷第四頁，偵卷第六頁），警方乃由檢察官指揮據以循線查獲李文華，並以李文華涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，移送臺灣臺中地方法院檢察署為後續之偵查，而李文華於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十八年九月十六日偵查中已坦承其確曾販賣第一級毒品予被告，此有臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度他字第二一０六號卷之偵訊筆錄存卷可參（見原審卷第三一頁至第三七頁），被告既就其所施用之毒品海洛因供出來源為李文華，並使偵查機關因而查獲李文華販賣第一級毒品海洛因之犯行，應依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之規定就其所犯施用第一級毒品之犯行予以減輕其刑，且應依法先加重後減輕之。原審調查後，適用毒品危害防制條例第十條第一項、修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第十一條前段（原判決論結欄漏引前段）、第二條第一項但書、第四十七條第一項，並審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，猶不知悛悔戒絕，復再犯本件施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，且其犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生危害尚非鉅大，暨其犯後坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處被告有期徒刑七月云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴意旨雖指稱九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例部分條文生效日期，應依該條例第三十六條規定，自修正公布後六個月（即九十八年十一月二十日）施行，是該條例第四條、第十七條等修正條文尚未生效，原判決適用修正後該條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，顯有適用法則不當之違法云云。惟上開修正條文業自九十八年五月二十二日起生效，是被告施用第一級毒品後，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，自應依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，業如前述，檢察官認九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例尚未生效，容有誤會。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。