臺灣高等法院 臺中分院98年度聲再字第38號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　98年度聲再字第38號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院97年度上訴字第2296號，中華民國98年1月22日第二審確定判決（苗栗地方法院97年訴字第342號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署97年偵字第1816號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審意旨略以：㈠被告已於上訴二審期間與被害人溫雅淳成立和解，則第一審所認未成立民事和解理應重罰之原因已消滅。又關於被告持溫雅淳所有之信用卡至丙○○○所經營之如意銀樓盜刷未遂之部分，原審判決既認刷卡機忙線，則顯見刷卡時並未連線銀行，應有刑法第26條但書不能犯之適用。㈡被告於被害人溫雅淳詢問有無行竊時，即生悔悟，且於警方到場時坦承犯行。客觀上，於犯罪行為言，按一般社會觀念，被告有持續使用贓物之情形，每盜刷一次便打開皮包一次，在竊盜行為後，於未有偵查權之機關或公務員發覺其犯行之前，因己意懺悔並主動交出贓物歸還被害人，對於將竊盜物品納入自己支配之行為結果，已盡防止能事應有刑法第25條未遂犯、第27條中止犯、及第62條自首輕典之適用。原判決未對此未有利被告之注意，有重要證據漏未斟酌而適用法則不當之違誤。㈢證人乙○○之警詢筆錄係遭誘導指證被告，被告既已否認犯罪，原判決自應依法注意對被告有利之證據，然卻反行其道，斷章取義，對此影響判決之重要證據漏未斟酌，於法有違。㈣被告於歷次調查證據及答辯狀均主張竊盜與偽造文書部分有裁判上一罪關係，已盡舉證責任，原審未調查該證據憑信性，有足生影響判決之證據未予調查之違法云云。

二、按不得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。惟所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。另刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。

三、次按證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為有未審酌之違法情形。經查：㈠關於與被害人溫雅淳為民事和解部分，原確定判決並未以被告未與被害人溫雅淳和解而從重量刑，此參原確定判決第11頁13至19行即明。㈡關於是否成立不能犯或中止犯：被告雖以刷卡機忙線，沒有交易成功，應成立不能犯云云，然所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院95年度臺上字第6281號判決參照）。而被告確有詐欺之故意，且已著手實行，雖刷卡機一時忙線而詐欺未得逞，仍構成詐欺未遂，被告此部分所辯亦無足取，此部分參原確定判決第9頁第19、20行。又已著手於犯罪之實行，而因己意中止犯罪者，為刑法上所謂中止未遂犯。刑法第27條所規定之中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之（最高法院97年度臺上字第364號判決要旨參照）。被告雖將竊取之魚皮條文皮包交出，惟其之所以交出皮包，乃因被害人溫雅淳之丈夫張昭仁要求，被告見其犯行東窗事發，為求得被害人諒解，從寬處理，始交出贓物，並非出於其自我意願中止犯行，非中止犯，被告此部分所辯並無足取。又被告基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，於苗栗線頭份鎮○○里○○路47號「金興銀樓」，欲以竊得之張雅淳信用卡刷卡消費時，遭跟隨進入店內之張雅淳報警逮獲（見原判決第4頁事實欄一之㈢⑷），其後迫於無奈交出竊得之贓物並坦承犯行，與自首要件不符，併予敘明。㈢認定事實、適用法律，乃法院之職權，原審對被告竊取乙○○皮夾部分，已說明其認定事實、取捨證據之依據（詳見原判決第5至7頁），又竊盜與偽造文書是否為裁判上一罪之關係，原審亦已說明其分論併罰之理由（詳見原審判決第10頁第14至20行），本件聲請再審之事由，顯不足動搖原確定判決，自不能據為再審之理由。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。