臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2302號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2302號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1496號中華民國98年 9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第1762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第851 、1051號提起公訴並聲請強制戒治。起訴部分，經臺灣南投地方法院於91年8 月2 日以91年度訴字第205 號判決，判處施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分有期徒刑4 月，應執行有期徒刑1 月1 日確定，嗣入監服刑，於92年10月25日縮刑期滿執行完畢。強制戒治部分，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第686 號裁定送強制戒治，並於90年10月12日停止戒治付保護管束，嗣於91年5 月31日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治而視為執行完畢。其又於上開強制戒治執行完畢後5 年內，施用一、二級毒品，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第 435號判決判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月，嗣乙○○不服判決提起上訴，經本院以93年度上訴第1759號判決駁回上訴而確定（下稱第 1案）；又因施用一、二級毒品，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第467號判決判處有期徒刑1年1月及4月，定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱第 2案）；復因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第 370號判決判處有期徒刑1年3月確定（下稱第 3案）；再因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1745號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第 4案）。更因施用第二級毒品，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1347號判決判處有期徒刑 8月確定（下稱第5案），上開案件其後經臺灣彰化地方法院裁定減刑，第1案件部分各減為有期徒刑6月、2月，應執行為有期徒刑 7月；第2案件部分各減有期徒刑 6月15日、2月，應執行有期徒刑7月15日；第4、5案部分，各減為有期徒刑 5月15日、4月，應執行有期徒刑8月15日；而第3案件則減為有期徒刑 7月15日，前揭案件先後接續執行，並於97年10月 2日假釋出監併付保護管束，至98年5月2日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢。

二、其猶不知悔改，竟基於為供己身之癌症病痛難耐，醫師所開立之碼啡長效膜衣錠藥效無法控制時，可供施用以抑制病痛之犯意，於98年 6月22日下午某時，在彰化縣田尾鄉某地，向不詳姓名、年籍之人購入第一級毒品海洛因一包後，即隨身攜帶而持有之。嗣於當日下午 3時45分許，在田尾鄉○鎮村○○路 ○段68巷與興仁巷口，為警在其身上扣得其持有之該海洛因1包（嗣經送驗，驗餘淨重0.416公克）。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且其於上揭時、地為警查獲扣案之白色粉末 1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分無訛，此有該院98年6月24日草療鑑字第0980600159號鑑定書1份附卷可稽。據上事證，被告於本院審理中自白其持用第一級毒品海洛因之犯行核與事實相符，本案上開事證明確，被告持有第一級毒品犯行，堪以認定。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第 1款所列之第一級毒品，是核被告本件所為係犯毒品危害防制條例第11條第 1項之持有第一級毒品罪。檢察官起訴書認被告係犯同條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，尚有未合，理由詳如後述，惟本案檢察官起訴被告施用第一級毒品行為實質上包含持有第一級毒品行為之部分，而因吸收關係持有第一級毒品之行為為施用第一級毒品之行為所吸收，不另單獨論罪，是持有第一級毒品行為仍在檢察官起訴範圍內，本院自得就持有第一級毒品之行為，予以審判。又被告有上開事實欄所載之有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。

三、原審認被告事證明確，而予論科，固非無見，惟被告所為係犯持有第一級毒品罪，尚乏積極證據足以證明被告有施用第一級毒品之行為，原審判決認為被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪云云，顯有未洽（理由如後述）；被告上訴意旨就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、本件犯罪之動機、目的、手段，持有第一級毒品海洛因數量非多，對社會之危害尚淺，及其犯後坦認犯行，其態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案第一級毒品海洛因 1包（驗餘淨重0.416公克)，為查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月22日下午3時15分許，在彰化縣田尾鄉某路旁，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水混合後，以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於當日下午3時45分許，在田尾鄉○鎮村○○路 ○段68巷與興仁巷口，為警在其身上查扣海洛因1包（驗餘淨重0.416公克），遂採其驗尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品等罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

㈢公訴意旨認被告涉有前揭施用第一級毒品罪嫌，係以被告前於警詢、偵查中均坦承有在上開時、地施用第一級毒品海洛因之情事，並本件被告為警查獲時經扣得其所持有之第一級毒品海洛因一包，與嗣經警所採之尿液經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，為其論據。訊據被告則堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之情事，辯稱：扣案之海洛因其甫購入，尚未施用即為警查扣等語。

㈣經查：被告在本案為警查獲前，確因罹患舌癌於93年 3月10日至93年 3月18日在財團法人彰化基督教醫院住院與施行廣泛性惡性腫瘤切除及上頸部淋巴結根除手術治療；復因口腔惡性腫瘤術後頸部轉移原因於93年9月29日至93年10月9日在同院住院及施行頸部淋巴結根除手術治療；又自97年8月8日起至98年11月 5日持續在該院門診接受口服嗎啡藥物治療以控制疼痛；且被告於上開接受門診治療期間，財團法人彰化基督教醫院醫師係開立嗎啡長效膜衣錠供被告口服用（每12小時 1次、每次2粒、每日劑量480mg），並該藥品經服用後確會導致被告之尿液含有嗎啡與可待因成分之陽性藥理反應一情，有財團法人彰化基督教醫院出具之診斷書、藥劑部藥袋之藥品名稱與含量說明、暨回覆本院函詢之函文各一紙附卷可稽。是本件被告在本案為警查獲予以採尿送驗期間，既同時為控制舌癌術後之疼痛而每日遵醫囑密集服用會導致尿液含有嗎啡與可待因成分陽性藥理反應之嗎啡藥物，則其尿液經送驗呈嗎啡陽性反應，即屬事理之常。在被告否認於本案為警採尿送驗前有擅自另行施用第一級毒品海洛因之情下，自難逕以本件被告前揭所採經送驗之尿液呈有嗎啡陽性反應一情，即遽認被告確有在本案為警查獲前，於遵醫囑服用之嗎啡藥物外，另基於施用第一級毒品之犯意而擅自非法施用第一級毒品海洛因之情事。又本案被告雖經警於其身上查扣得第一級毒品海洛因一小包，然在被告堅決否認曾自該包海洛因中予以取用之情下（按被告於本院供稱：該包海洛因係甫購得而尚未施用即為警查獲），本件自亦尚難僅以被告持有上開海洛因之事實，即擬制推測認被告有何施用海洛因之情事。

㈤綜上所述，公訴人起訴被告犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪嫌之相關證據，既均無從為被告確有上開犯行之證明；被告本案持有之海洛因數量又非多，並其為訴訟上之證明，又尚未致一般人均不致有所懷疑，而得確信該海洛因已供被告施用之程度。本院復已依職權為相當之調查，此外又查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之施用第一級毒品海洛因犯行。自尚不得以被告持有扣案之海洛因一小包，與前揭尚難逕以遽任被告確有非法施用第一級毒品海洛因之尿液鑑定報告，即認為被告有公訴意旨所指之施用海洛因犯行。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有上開之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定，本院原應為無罪之判決，然依公訴意旨係認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪關係，爰對此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第 1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。