臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第167號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第167號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3878號中華民國98年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前曾於民國83年間因搶奪案件，經原審法院以83年度訴字第3007號刑事判決判處有期徒刑1年6月，經提起上訴後，由本院以84年度上訴字第344號受理，嗣於84年2月17日撤回上訴而確定；又於84年間因竊盜案件，經本院以84年度上訴字第1801號刑事判決判處有期徒刑10月，於84年9月7日確定；另於84年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以84年度訴字第135號刑事判決判處有期徒刑8年，於84年11月24日確定；上開三罪經定應執行刑為有期徒刑10年，丁○○入監執行後，嗣於88年6月11日假釋付保護管束，保護管束期間原至93年5月26日期滿；然丁○○於假釋期間，復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度訴字第1678號刑事判決判處有期徒刑8月，於91年1月28日確定，並經撤銷前開假釋，應執行殘刑有期徒刑4年11月又15日，二者接續執行，丁○○入監執行後，因96年罪犯減刑條例之施行，上開有期徒刑8月經減為有期徒刑4月，復於97年間因偽造文書案件，經原審法院以97年度中簡字第246號刑事判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，於97年2月14日確定，且與前有違反毒品危害防制條例案件經減為有期徒刑4月部分，定應執行刑為有期徒刑5月，並於96年7月16日縮短刑期執行完畢。另丁○○於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第439號裁定送觀察、勒戒，經提起抗告後，由本院以97年度毒抗字第650號裁定抗告駁回確定，經執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第994號裁定送施以強制戒治，嗣經強制戒治逾6個月，認無繼續強制戒治之必要而於98年7月16日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年8月5日以98年度戒毒偵字第181號不起訴處分確定。

二、丁○○猶不知戒改，竟自98年7月16日強制戒治執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月15日中午12時多許，在臺中縣大里市○○街27之3號住處，以將第一級毒品海洛因羼入香菸再點火施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午1時許，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內，以火燒烤，使其產生霧化氣體，再施用其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於98年9月16日中午12時30分許，在臺中市○區○○路二段、忠明南路口前，因發現數日前丁○○所有車牌號碼6300-WA之自用小客車由綽號「阿文」之友人駕駛、丁○○坐在副駕駛座經警攔查未停而逃逸，故於當日再予攔檢盤查，丁○○因未帶身分證件即由警員帶返臺中縣警局霧峰分局查其有施用毒品前科，經警在該車上扣得丁○○所有之葡萄糖1包（驗餘淨重0.488公克），疑其仍繼續施用毒品而予盤查有無施用毒品，始坦認上情，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因之用的葡萄糖1包（驗餘淨重0.488公克），且經徵得丁○○同意採集其尿液送檢，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

三、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○對其於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，且被告為警查獲時，所採尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有尿液檢驗報告1紙存卷足憑，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳；又被告為警盤查時所扣得之白色粉末1包，被告坦認其成分為葡萄糖，供作其施用第一級毒品海洛因時稀釋之用等情無隱，且將該包白色粉末送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，並未檢出Amphetamine、Methamphetamine、MDMA、MDA、Morphine、Codeine、Heroin、Cocaine、Ketamine、Flunitrazepam、Pentazocine、Tetrahydrocannabinol、Tramadol及Triazolam等管制藥品或毒品成分一節，該院98年9月24日草療鑑字第0980900151號函1份存卷足憑，顯見被告關於曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之自白，應與事實相符。再被告前曾於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第439號裁定送觀察、勒戒，經提起抗告後，由本院以97年度毒抗字第650 號裁定抗告駁回確定，經執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第994 號裁定送施以強制戒治，嗣經強制戒治逾6個月，認無繼續強制戒治之必要而於98年7月16日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年8月5日以98年度戒毒偵字第181號不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可佐。綜上，被告於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內再分別犯本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。其先後施用第一級毒品、第二級毒品各1次之犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。查被告前曾於83年間因搶奪案件，經原審法院以83年度訴字第3007 號刑事判決判處有期徒刑1年6月，經提起上訴後，由本院以84年度上訴字第344號受理，嗣於84年2月17日撤回上訴而確定；又於84年間因竊盜案件，經本院以84年度上訴字第1801號刑事判決判處有期徒刑10月，於84年9月7日確定；另於84年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以84年度訴字第135號刑事判決判處有期徒刑8年，於84年11月24日確定；上開三案經定應執行刑為有期徒刑10年，被告入監執行後，嗣於88年6月11日假釋付保護管束，保護管束期間原至93 年5月26日期滿；然被告於假釋期間，復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度訴字第1678號刑事判決判處有期徒刑8月，於91年1月28日確定，並經撤銷前開假釋，應執行殘刑有期徒刑4年11月又15日，二者接續執行，被告入監執行後，因96年罪犯減刑條例之施行，上開有期徒刑8月經減為有期徒刑4月，且復於97年間因偽造文書案件，經原審法院以97年度中簡字第246號刑事判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，於97年2月14日確定，而與前有違反毒品危害防制條例案件經減為有期徒刑4月部分，定應執行刑為有期徒刑5月，並於96年7月16日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。末按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例要旨可資參照）。經查，本案係因警方於98年9月16日中午12時30分許，在臺中市○區○○路二段、忠明南路口前，因發現數日前被告所有車牌號碼6300-WA之自用小客車經警攔查未停逃逸，故於當日再予攔檢盤查，丁○○因未帶身分證件即由警員帶返臺中縣警局霧峰分局查其有施用毒品前科，且經警在該車上扣得丁○○所有之葡萄糖1包（驗餘淨重0.488公克），疑其仍繼續施用毒品而予查詢有無施用毒品，被告始坦認上情，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因之用的葡萄糖1包（驗餘淨重0.488公克），且經徵得丁○○同意採集其尿液送檢，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲等節，業據證人即警員乙○○、丙○○於本院證述「（審判長問：本案被告丁○○是否在九十八年九月十六日在臺中市○區○○路二段、忠明南路口被你們欄查到？）是的。（審判長問：如何查獲被告丁○○有施用第一級毒品、第二級毒品的犯行？）當初我們在大里市○○路合作金庫前發現這部自小客車，因為這部車輛約在本案查獲前的兩個禮拜，我們要攔檢而沒有攔檢成，這次我們有叫巡邏車協助巡察，當天我們在臺中市○區○○路二段、忠明南路口攔下這部車，駕駛人是被告丁○○，他說沒有帶證件，所以我們帶他回霧峰分局查他的身分，經查他有施用毒品的前科，所以我們有問他現在還有沒有在施用毒品、身上有無毒品，跟他溝通之後，他自己承認說有施用毒品，我們有問他現在身上有沒有毒品，我們就對被告丁○○說如果有的話你自己拿出來、我們不要幫你找，被告丁○○自己在車子駕駛座附近的把手下面拿出一包白色粉末的東西。（審判長問：如果被告丁○○沒有自己說有在施用第一級毒品、第二級毒品，你們會知道被告丁○○有在施用毒品嗎？）我們有先訊問他，為何這次查獲前的約二個禮拜，我們有欄查過一次，為何他要跑給我們追，他就說因為他那時候還有在用毒品。」等語明確（見本院卷第31頁），足見本件被告供出其施用毒品犯行前，警員已據其數日前駕車逃避欄檢及查其前科素行合理懷疑被告仍繼續施用毒品，至本件為警查扣之白色粉末1小包，事後雖未驗得毒品成分，然亦無礙於執行員警盤查時，因前述原因及查扣有疑似毒品之物，發覺被告涉有施用毒品犯行之事實，且本件被告之尿液經送鑑驗後，確實呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，益徵本件員警發覺被告犯罪，並非毫無根據得為合理之懷疑，是被告於警詢時坦認有施用第一級毒品海洛因之犯行，係於有偵查犯罪權之警員對其發生嫌疑後，始為之陳述，應屬自白其施用毒品犯行，尚不符合自首要件，應不予減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並不符自首之規定，有如前述，原審未傳喚承辦警員到院為證、逕依刑法第62條之規定減輕其刑，核有適用法則之不當，檢察官上訴意旨指摘本案被告並非自首等語，原審適用自首之規定不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用第一、二級毒品，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，其施用之期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之葡萄糖1包（驗餘淨重0.488公克），為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。