臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2259號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2259號

上訴人

曾聖文

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1608號中華民國99年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7326號，移送併案審理案號：該署99年度偵字第15279號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾聖文明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國99年1月5日以前某日，在不詳地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳者，販入不詳數量之海洛因，並加以分裝後，以其所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為不知情之陳志宏），作為販賣海洛因之對外聯絡工具。嗣有蔡篤志於99年1月5日上午10時24分許，以門號0000000000號行動電話撥打曾聖文所持用之門號0000000000號行動電話，向曾聖文表明要購買新臺幣（下同）1300元之海洛因，雙方約定在臺中縣梧棲鎮梧棲郵局附近之便利商店前交易，隔約5至10分鐘，蔡篤志即抵達約定地點，並當場交付現金1300元予曾聖文，曾聖文則當場交付海洛因2包（驗餘淨重合計0.285公克，已由檢察官於蔡篤志施用毒品一案中執行沒收銷燬）給蔡篤志。嗣於同日上午11時20分許，經警在臺中縣梧棲鎮居○街64巷20號前查獲蔡篤志，並扣得其甫自曾聖文處購得之海洛因2包後，循線於同日下午4時30分許，在臺中縣梧棲鎮○○路71巷2號前查獲曾聖文，並當場扣得曾聖文所有之海洛因5包，復於同日下午4時50分許，經曾聖文同意，在臺中縣梧棲鎮○○路71巷2號11樓202室扣得曾聖文所有之海洛因5包（上開曾聖文所有之海洛因共10包，驗餘淨重合計2.89公克）、摻有海洛因之香菸1支、行動電話1支（機身序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人蔡篤志於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，上訴人即被告曾聖文（下稱被告）及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地交付第一級毒品海洛因予證人蔡篤志之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊係與蔡篤志一起出錢向綽號「斗哥」之人購買海洛因，伊出1萬元，蔡篤志出1千元，伊在車上向蔡篤志拿1千元後，就下車向在附近之「斗哥」購買海洛因，「斗哥」把海洛因2包交給伊，伊拿回來就把蔡篤志購買的海洛因交給蔡篤志，當時「斗哥」距離伊車子約2、30公尺，扣案的海洛因10包是伊自己要施用的云云。經查：

㈠被告於前揭時、地，確有販賣第一級毒品海洛因2包給證人蔡篤志，並向證人蔡篤志收取現金1300元等情，有下列證據可資佐證：

1.證人蔡篤志之證述：

⑴99年1月5日第1次警詢時證稱：「（問：你於何時、何地遭警方盤查？）我於99年1月5日11時20分左右，在臺中縣梧棲鎮居○街64巷20號前遭警方查獲。」「（問：你於何時起至何時止？於何地？以何方式施用何種毒品？多久施用1次？最後1次是於何時？何地施用何種毒品？）我是於98年11月左右起開始使用海洛因。我平常都在家中附近的路邊使用。我使用海洛因的方式是用礦泉水將海洛因稀釋後，再用針筒注射於雙手的手臂。我最後1次施用是在約1星期前在家中附近路邊使用的，使用的方式跟我以上陳述的使用方式相同。」「（問：你是否詳細說明施用毒品時，毒品由何人提供？花費多少價錢購得？於何時？何地？向何人購買？該海洛因價值約多少？如何與對方連繫？）我跟我男性朋友外號叫做『蘇仔』全名叫做曾聖文，大約40歲左右，我今天是在11時許在梧棲郵局附近跟他買的。我購買毒品都是用電話聯絡的。他的電話是0000000000。我這次跟曾聖文買了兩小包，每包都約0.35公克，我總共花了1300元。」「（問：警方於99年1月5日11時許於梧棲鎮居○街64巷20號前盤查你時，有扣押何物？）警方盤查我時我主動拿出兩小包海洛因及兩根未使用之注射針筒，並遭警方扣押。」「（問：你本身有無使用行動電話？警方查獲時你有無攜帶行動電話？電話號碼為何？）有。我有攜帶。我的行動電話號碼是0000000000。」「（問：你所使用的行動電話號碼：0000000000，最近10通已撥打之電話編號1；對象：0000000000，是撥打給何人？談話內容為何？）是我撥打給我朋友曾聖文要向他買毒品。」（見中縣清警偵字第0990000883號卷第15至18頁）

⑵99年1月5日第2次警詢時證稱：「（問：警方所提示相片中有無你所稱曾聖文之人？指認相片中計有6人，你所稱之曾聖文亦可能不在相片中。）編號1之人就是曾聖文，約170公分、約60公斤、短髮但不是平頭，就像照片中一模一樣〈按：依該次警詢筆錄附件之被指認人照片一覽表所示，編號1之人確係本案被告曾聖文〉。」「（問：該曾聖文來交易毒品時駕駛何車輛？）曾聖文來時騎1輛銀色90CC重機車，要不然就是另外1輛銀色125CC重機車。」「（問：你於何時起向他購買何種毒品？交易過幾次？如何計價？）大約2個月前開始，經由朋友介紹說如果我需要毒品就打0000000000向『蘇仔』購買，我向他買過3次海洛因，如何計價我不知道，平常都是每小包約600至650元不等，多重我不知道。」「（問：你與曾聖文交易毒品時如何相約？）都是我用0000000000電話撥到0000000000向『蘇仔』購買毒品，我打電話給他之後都是約在梧棲鎮○○○路郵局前，然後在現場才說要拿幾包[我都是買1至2包而已]，一手交錢一手交貨。」（見中縣清警偵字第0990000883號卷第22頁）

⑶99年1月5日偵訊時具結證稱：「（問：你從何時起施用毒品？）這l、2個月開始施用，我是在家裡附近的土地公廟施用。」「（問：跟何人購買？）跟曾聖文購買，是交完貨才被抓，我不知道他有無被警察抓到，我是在警察局有聽到警察要去抓，因為在現場時，曾聖文先溜了。」「（問：購買的毒品就是被警察查獲的東西？）是，共1300元。」「（問：扣案毒品向何人購買？）我是打手機給曾聖文購買，曾聖文手機號碼是0000000000號，我手機0000000000號，是曾聖文自己騎機車來交貨。交貨時是我先到，我再打電話給曾聖文，電話內說『我到了』，曾聖文就知道我是要來購買海洛因，曾聖文在我們交貨的附近，曾聖文的機車是銀色90，廠牌我不知道。」「（問：交貨地點？）臺中縣梧棲鎮○○○路郵局附近的路邊。」（見99年度毒偵字第209號卷第9至12頁）

⑷99年5月12日偵訊時具結證稱：「（問：如何認識曾聖文？）朋友介紹，我朋友外號我忘記。」「（問：為何介紹曾聖文給你認識？目的為何？）因為曾聖文販賣海洛因。」「（問：你如何稱呼曾聖文？）我叫他外號，叫『阿炳』。」「（問：跟曾聖文名字沒有關係，為何如此稱呼？）因為曾聖文不敢用真名。」「（問：你用你手機打給曾聖文？）是。0000000000打給曾聖文的手機，但是我忘記曾聖文手機號碼。」「（問：99年1月5日你有無跟曾聖文相約？）有。」「（問：做何事？）拿海洛因。」「（問：跟曾聖文約在何處？）臺中縣梧棲鎮○○路的郵局附近。」「（問：99年1月5日要買多少？）1000元。」「（問：在警察局為何說1300元？）那就1300元。」「（問：當天你如何到現場？）我開汽車，停在7-11前面。」「（問：曾聖文海洛因交給你之前，藏在何處？）西裝褲子皮帶的暗袋裡面拿出來。」「（問：你在警察局為何稱曾聖文『蘇仔』？）因為曾聖文有2個綽號，也叫『蘇仔』。」「（問：你跟曾聖文拿海洛因有無分裝好？）有。我拿2包。」「（問：你有無去過曾聖文租屋處？）沒有。」「（問：你知道曾聖文住處地址？）不知道，因為曾聖文沒有說。我只知道他住的實地地點，但是不知道門牌地址。」「（問：剛才為何沒有說？）因為曾聖文交貨點，就是他的租屋處外面的7-11。」「（問：他有無跟7-11租同一棟？）不同棟。」「（問：7-11在何條路上？）我不知道。」「（問：你不是在梧棲鎮工作，為何不知道？）因為我不常去，因為他住處附近有郵局，郵局比較明顯，但是郵局距離7-11大約3、40公尺。」「（問：你拿1張1000元及3張100元給曾聖文？）1張1000元，3張100元給曾聖文。」「（問：查曾聖文行動電話，是10點23分才跟曾聖文有通電話紀錄，你到底跟曾聖文約幾點？）那就是那個時候，就是10點之後。」「（問：曾聖文上你車才交付海洛因給你？或者你下車走到郵局？）是我停在7-11前，曾聖文上我的車交給我的。」（見99年度偵字第7326號卷第34至37頁）

⑸99年6月17日偵訊時具結證稱：「（問：99年1月5日上午11時20分，在梧棲鎮居○街64巷20號，是否為警查獲你身上有兩包海洛因？）是。」「（問：這兩包海洛因是向何人購買？）曾聖文。」「（問：當天與曾聖文如何聯絡？）我是以我的手機0000000000撥打他的手機，他的號碼我現在不記得了。」「（問：你當天買多少錢海洛因？）l000元。（問：為何之前在99年1月5日在接受檢察官訊問時，你說是買1300元海洛因？）我不記得到底是付了多少錢，但是我確實是拿到2包海洛因，價格是1000元至1300元之間。」「（問：當天交易地點？）在梧棲郵局旁邊的便利商店。」「（問：當天交易時間是幾點？）大約上午10時至11時左右，當天我才交易完沒多久，離開約200至300公尺就被警察查獲了，後來曾聖文也是在當天被警察抓到。」（見99年度他字第1310號卷第259至260頁）

⑹99年8月24日原審審理時具結證稱：「（問：今年的1月5號當天，是否有被警方查獲？）有。」「（問：當天為何會被警方查獲？）身上有海洛因。」「（問：你被查獲幾包海洛因？）兩包。」「（問：是否可以稍微敘述一下當天的過程，去取得海洛因的過程？）就在7-11樓下曾聖文他拿給我，我就走了，前面就被警察攔下來。」「（問：你是事先有跟曾聖文約好在7-11那邊，他要拿兩包海洛因給你？）對。」「（問：你事先怎麼跟他約的？）打電話。」「（問：打公用電話還是打手機？）打手機。」「（問：你自己用手機撥打曾聖文的手機？）是。」「（問：你有無看到曾聖文去跟別人拿海洛因？）沒有。」「（問：你只知道那兩包海洛因是曾聖文交給你的？）對。」「（問：你那天有交錢給曾聖文嗎？）有。」「（問：在何處交給他的？）一樣，同一個地方。」「（問：就是他把海洛因交給你，你把錢交給他？）對。」「（問：當天他是從哪裡把海洛因拿出來交給你？）身上。」「（問：你們是誰先到你們約的地點？）我先到的。」「（問：被告在你到了之後，隔多久到？）馬上到。」「（問：被告在什麼地方把毒品交給你？）在7-11外面。」「（問：你下車拿還是他拿到車上給你，還是他隔著車窗拿給你？）他拿到車上給我的。」「（問：他怎麼拿出來？）從身上。」「（問：哪裡？）褲子裡面。」「（問：你當天到底花多少錢買海洛因？）1200至1400元不等。」「（問：可是你在警詢時說1千3〈請求提示警卷第16頁第7行〉，你說我總共花了1千3百元，到底是多少？）1千3，因為我知道1千出頭。」「（問：那你於偵查中為何又陳述當天是要買1千元？〈請求提示偵卷第35頁倒數第5行〉因為當時1月5號被抓到，6月才開庭。」「（問：你在警詢時說1千3，在偵查中說要買1千，今天說1千2到1千4，到底是怎樣？）這樣就是1千3。」「（問：你為何知道他那邊拿得到毒品？）因為有人跟我講。」「（問：是講怎樣？）講說他那邊拿得到毒品。」「（問：所謂拿得到毒品是指什麼意思，是指可以跟他買？）對。」「（問：你認識曾聖文之後，你打電話跟他聯絡的次數有很多嗎？）沒有。」「（問：你只是需要毒品的時候才會跟曾聖文聯繫？）對。」「（問：你舉例好了，以1月5號這1次舉例，你那天打電話是怎麼跟他講，你是當天打電話給他的？）對，要1千3。」「（問：你就跟他說我要1千3，他接起來你沒有跟他講說你是誰？）有啊。」「（問：然後再跟他講說你要1千3？）對。」「（問：這樣他就知道你的意思了？）對。」「（問：你打去，他會不會以為你1千3，他不知道你要做什麼？）不會。」「（問：你打去只跟他講1千3，他就一定知道你要海洛因1千3百元這樣子？）對。」「（問：你是否可以跟法院說明，為何你這樣講他就會知道你要的是1千3百元的海洛因毒品？）因為我只有吸食海洛因。」「（問：他也知道你只有吸食海洛因？）對。」「（問：你當天打電話給他，隔多久之後到那個約定地點？）5到10分鐘。」（見原審卷第41至47頁）。

2.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院74年臺上字第1599號判例）。觀諸證人蔡篤志上開證述之內容，就其向被告購買毒品之聯絡方式、購買毒品之種類、包數、交易之時間、地點、交易對象為被告本人等情，前後證述均屬相符，並無重大瑕疵而不可採信之情形，雖則關於其向被告購買毒品海洛因之金額，證人蔡篤志前後所述曾有不一，先前陳述為1300元，其後則有陳述為1000元者，但查本案證人蔡篤志向被告購買海洛因之時間為99年1月5日，其後歷經警詢、偵訊至原審審理時，已經過7個月之時間，難期證人蔡篤志之記憶一直保持清晰無誤，而證人蔡篤志有關本次與被告進行毒品交易之重要情節，如購買海洛因之聯繫方式、購買毒品之種類、包數、交易之時間、地點、交易對象為被告本人等，於警詢、偵查及原審審理中均已證述明確，且細繹其陳述內容可知，證人蔡篤志後來雖有陳述交易金額為1000元，惟經提示為何與先前陳述交易金額為1300元不同時，其均隨即更正應以先前陳述之交易金額1300元為準，並於原審審理時補充說明其前後所述交易金額不符之原因，係「因為當時1月5號被抓到，6月才開（偵查）庭」等語（見原審卷第44頁反面），顯見證人蔡篤志後來係因時間之經過，致對交易金額之記憶有所差誤，自不得僅憑此部分細節前後所述稍有不符，即認其證詞全部均不可採。而被告於原審亦自承確有經證人蔡篤志電話聯繫後，在前揭時間、地點，向證人蔡篤志收取現金1300元，並交付證人蔡篤志毒品海洛因2包之事實（被告於本院審理時則自承確有經證人蔡篤志電話聯繫後，在前揭時間、地點，向證人蔡篤志收取現金1000元，並交付證人蔡篤志毒品海洛因之事實；其中關於被告向證人蔡篤志收取之現金金額，依上述同一理由及被告自己先前所供亦為1300元而非1000元，本院認自應以1300元為正確），且證人蔡篤志與被告間並無仇恨一節，已分據被告及證人蔡篤志陳明在卷（被告部分見中縣清警偵字第0990000883號卷第13頁，證人蔡篤志部分見99年度毒偵字第209號卷第12頁、99年度他字第1310號卷第260頁），衡諸常情，被告與證人蔡篤志間既無怨隙，證人蔡篤志當無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯最輕法定最輕本刑為無期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。且查證人蔡篤志自98年11月間起即染有施用毒品海洛因之惡習一情，除據證人蔡篤志證述在卷（見中縣清警偵字第0990000883號卷第15、22頁、99年度毒偵字第209號卷第9頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1份可佐（見原審卷第7頁、中縣清警偵字第0990000052號卷第18頁、99年度毒偵字第209號卷第14頁），是證人蔡篤志確需有所供施用毒品之來源。又證人蔡篤志於99年1月5日為警查獲時所扣得購自被告之白色粉末2包，經送鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重合計0.285公克，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100030號鑑定書1份可參（見99年度毒偵字第209號卷第7頁），益徵證人蔡篤志上開證述與事實相符。

㈡被告雖辯稱其於99年1月5日係與證人蔡篤志合資向綽號「斗哥」之人購買海洛因，當時「斗哥」也在現場附近，距離被告車子約2、30公尺云云。然查：

1.被告於警詢中供稱：伊所持有而為警方查扣之海洛因係於99年1月2日下午4時30分許，在臺中縣沙鹿鎮之童綜合醫院旁之田邊，以1萬元之價格，向「斗哥」購買云云（見中縣清警偵字第0990000883號卷第6頁）。嗣於原審審理時改稱：伊係於99年1月5日，在臺中縣梧棲鎮○○路之郵局旁之便利商店前，與證人蔡篤志一起出錢，向「斗哥」購買海洛因云云（見原審卷第52頁反面）；是其前後供述之交易時間、地點、獨資或合資購買之方式均不一致。況且被告所辯其係與證人蔡篤志合資向「斗哥」購買毒品一情，核與證人蔡篤志於99年8月24日原審審理時所證稱：99年1月5日那天伊先到約定地點，被告隨後到達，伊沒有看到被告去跟別人拿海洛因，伊沒有跟人合買過毒品，也沒有跟被告合買過毒品等語，亦顯有不符（見原審卷第42頁反面、43頁反面、47頁正反面）。衡諸常情，苟被告所辯合資購買之情形為真，則被告與「斗哥」交易毒品時，證人蔡篤志既在不遠處，當可看到被告所稱「斗哥」之人；縱令「斗哥」隱身暗處而未為證人蔡篤志所見，然證人蔡篤志仍可由被告當場先向他人拿取毒品再與證人蔡篤志朋分之過程，得悉被告有與證人蔡篤志合資購買毒品之事實；但證人蔡篤志卻證稱沒有看到被告去跟別人拿海洛因，也沒有跟被告合買過毒品等語，足見被告所辯合資購買云云，為臨訟卸責之詞，無可採信。

2.證人蔡篤志於原審審理時雖曾證稱：99年1月5日是伊打電話拜託被告購買海洛因等語，但經進一步詰問證人蔡篤志請託被告之經過，證人蔡篤志證稱：「（問：你拜託曾聖文向誰購買？）我不知道。」「（問：你有無聽過1個叫「斗哥」的人？）因為他向誰買我並不曉得。」「（問：你有無聽過1個叫「斗哥」的人？）好像有聽過。」「（問：是曾聖文告訴你的？）我不曉得。」「（問：你是否知道曾聖文是向何人拿毒品？）我不知道。」「（問：你有無看到曾聖文去跟別人拿海洛因？）沒有。」「（問：就是他把海洛因交給你，你把錢交給他？）對。」「（問：那當天，你所謂說在7-11 等他是說，你先把錢交給曾聖文，然後你在7-11等他？）對。」「（問：然後他出去外面拿海洛因回來，再把海洛因交給你？）對。」「（問：你錢交給他多久以後，才拿到海洛因？）差不多5分鐘。」（見原審卷第41至43頁）可見證人蔡篤志並不知悉被告之毒品來源，復未曾見過被告所稱之「斗哥」。證人蔡篤志既係以電話直接與被告本人聯絡約定交易海洛因事宜，且係直接與被告本人進行海洛因之交易，而證人蔡篤志於警詢及偵查中歷經前述5次訊問，全未證稱有與被告合資購買或委請被告代為向他人調取海洛因之情形，足見被告就本案之海洛因交易，係居於販賣者之地位，而與證人蔡篤志互相聯繫約定交易之時間、地點、數量、價格，且係由被告本人出面與證人蔡篤志進行交易，並非出於便利、助益證人蔡篤志施用而與證人蔡篤志合資或受託代為調取海洛因。參酌上述各項積極證據，足認證人蔡篤志於原審審理中所稱係打電話拜託被告幫忙購買海洛因云云，為事後迴護被告之詞，不值憑信。至於被告與證人蔡篤志達成海洛因交易合意後，被告如尚未備妥海洛因，需另向上游販毒者購入海洛因，以供交付予證人蔡篤志，乃屬當然，自不能因被告有另向上游販毒者購入海洛因備供交付予證人蔡篤志之情形，即認被告與證人蔡篤志間之海洛因交易，不構成販賣而係幫助施用之行為。又關於被告所稱「斗哥」之人，被告於本院準備程序中供稱：「斗哥」係持用0000000000號行動電話，姓名為王○宏，住在大甲附近等語（見本院卷第28頁反面），本院據此查詢結果，0000000000號行動電話之用戶名稱為「王智宏」（年籍資料詳卷），已於99年8月29日死亡，有中華電信資料查詢、戶籍資料查詢結果、臺中縣警察局清水分局99年12月22日中縣清警偵字第0990048660號函及所附身分證照片1張為憑（見本院卷第30至35頁），被告並於本院審理時供承該「王智宏」即為「斗哥」等語（見本院卷第49頁反面），則「斗哥」既已死亡，該部分人證已屬無從傳喚調查，附此敘明。

㈢政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件雖因被告矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，而購毒者即證人蔡篤志於警詢、偵查及原審審理時亦僅供陳被告賣出毒品之價格，致本院無從查悉被告買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與證人蔡篤志間既非親故至交，苟無利得，被告豈有甘冒重刑之風險，親自出面將第一級毒品作價送交證人蔡篤志之理。故被告確有販賣第一級毒品營利之意圖，當無可疑。

㈣此外，復有通聯調閱查詢單2份、刑案現場測繪圖1張、現場及扣案物品照片8張、手機撥號翻拍照片1張在卷可稽（見中縣清警偵字第0990000883號卷第39至58頁、中縣清警偵字第0990000052號卷第12至16、21頁、99年度他字第1310號卷第210頁），以及證人蔡篤志所有之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、注射針筒1支、被告所有之白色粉末10包扣案可證，上開白色粉末10包經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計2.89公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年2月2日調科壹字第09923002700號鑑定書1份可參（見99年度偵字第7326號卷第47頁）。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有或販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於原審移送併案審理部分（99年度偵字第15279號）行，與起訴書所載被告販賣第一級毒品之犯行，係屬同一犯罪事實，本院自應併予審理。

二、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本案被告雖供述其海洛因之來源係來自綽號「斗哥」之人，年約40歲，身材魁梧約178公分，平頭黑髮等語（見中縣清警偵字第0990000883號卷第7頁），惟經原審向偵查機關函詢結果，本件並無因被告之供述而查獲毒品來源，有臺灣臺中地方法院檢察署99年7月22日中檢輝闕99偵7326字第104164號函1份可考（見原審卷第27頁），且被告所稱「斗哥」之「王智宏」其人，已於99年8月29日死亡，業見前述，故被告應無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用，併予指明。

三、原審以被告販賣第一級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第59條等規定，審酌本件被告僅販賣第一級毒品1次，驗餘淨重0.285公克，所得僅1300元，衡量審判實務就販賣運輸數量甚多毒品足以危害社會，判處無期徒刑確定之案件，復斟酌最高法院歷來要求量刑審酌比例原則之見解，認依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則與平等原則，被告本案犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，綜合前述各情，認為被告所犯販賣第一級毒品罪，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，其販售毒品，不僅殘害施用者自身健康，往往因毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會有相當危害，另考量其販賣毒品之期間、次數、所得之利益，與犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑16年。且就沒收從刑部分，敘明：

㈠被告販賣第一級毒品海洛因之所得1300元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

㈡扣案之行動電話機具1支（機身序號：000000000000000號），係被告所有並供其為本件販賣第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於該行動電話機具所插用之門號0000000000號SIM卡1枚，雖係供本件犯罪使用之物，惟該門號申請人並非被告，此有通聯調閱查詢單可參（見中縣清警偵字第0990000883號卷第39頁），且係被告向友人陳志宏之弟所借用，亦據被告於原審審理時陳明（見原審卷第48頁反面），復無證據證明上開門號SIM卡申請人已將該門號SIM卡所有權移轉予被告，故不予宣告沒收。

㈢依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。故被告於99年1月5日下午16時許，為警在其身上及租屋處查獲扣得之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重合計2.89公克），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應併依上述規定沒收銷燬之。而包裹上開毒品之包裝袋，縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍會有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，是均應認屬於毒品之一部分，而併予沒收銷燬。另扣案被告所有之香菸1支（驗餘淨重0.671公克），經鑑定結果，含有摻有第一級毒品海洛因成分，固有行政院衛生署草屯療養院99年1月14日草療鑑字第0990100050號鑑定書1件可稽，但查被告係以將海洛因摻入香菸內吸食一情，業據被告供明在卷（見99年度偵字第7326號卷第30頁），堪認該摻有海洛因之香菸1支應非供販賣之物，而係供其施用，爰不予宣告沒收。

四、經核原判決之認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。