臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2308號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2308號

上訴人

即被告

楊峻忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2947號中華民國99年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第2499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊峻忠於民國91年間，曾因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束期滿而執行完畢，並由國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於92年11月13日以92年度中偵字第455號不起訴處分確定。於93年間又因施用第一級毒品罪，經本院93年度上訴字第1747號案判處有期徒刑1年確定。於95年間再犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第1988號案判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定，於96年間另犯竊盜罪、施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院96年度中簡字第980號案、96年度訴字第2312號案分別判處有期徒刑3月、1年（減為6月），定應執行刑為有期徒刑7月確定，並與前揭減為有期徒刑7月部分於97年1月28日接續執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於99年6月28日中午12時許，在臺中市○○區○○街205巷80號其住處內，以將甲基安非他命放在玻璃球吸食器內，燃燒生煙吸取煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。另基於施用第一級毒品之犯意，於99年6月30日18時許，在上址，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內摻水後施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警於99年6月30日20時30分許，在上址搜索查獲，並扣得楊峻忠所有施用剩餘之海洛因一包（淨重：0.0609公克，驗餘淨重：0.0601公克）。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參最高法院96年度台上字第2860號判決）。是以本件員警將被告之尿液及查扣之海洛因分送詮昕科技股份有限公司及行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，自有證據能力。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭犯罪事實業據被告楊峻忠於原審及本院審理中自白不諱，其於警詢及檢察官偵訊中並已坦承有施用海洛因在卷，且其被查獲當日21時20分許經警採其尿液送鑑定結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有勘查採證同意書及臺中縣警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表（參警卷第12-13頁）、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（參偵卷第29頁）在卷可佐，復有海洛因一包扣案足憑，而該包海洛因經送鑑驗結果，亦確有檢出海洛因成分（淨重0.0609公克，驗餘淨重0.0601公克），此有行政院衛生署草屯療養院99年7月21日草療鑑字第0990700172號鑑定書一紙在卷可考（參偵卷第32頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採信。

二、被告於91年間，曾因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束期滿而執行完畢，並由國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於92年11月13日以92年度中偵字第455號不起訴處分確定，於93年間又因施用第一級毒品罪，經本院93年度上訴字第1747號案判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及矯正簡表各一份在卷可證。被告於前揭強制戒治執行完畢迄本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，雖已逾5年。惟按現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是以被告本件施用海洛因甲基安非他命之行為，仍應追訴科罰。

三、綜上，本件被告於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10第1項、第2項之罪，事證已臻明確，犯行應堪認定。

叁、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。又①被告因施用第一級及第二級毒品而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。②被告所犯二罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。③被告於95年間曾犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第1988號案判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定，於96年間又犯竊盜罪、施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院96年度中簡字第980號案、96年度訴字第2312號案分別判處有期徒刑3月、1年（減為6月），定應執行刑為有期徒刑7月確定，並與前揭減為有期徒刑7月部分於97年1月28日接續執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，所犯二罪均應加重其刑。

二、被告上訴主張其被查獲之後即有向警員及檢察官供出上游藥頭「陳東源」，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。惟經本院函詢本件毒品來源追查情形，結果為：①臺中縣警察局霧峰分局以99年12月15日中縣霧警偵字第0990057339號函檢附職務報告記載：【有關楊峻忠供出毒品上手綽號「阿元」追查情形如下：㈠被告楊峻忠於99年6月30日遭本分局國光派出所員警查獲施用、持有毒品案，警詢期間被告僅供稱渠上手係綽號「阿元」之男子，詳細年籍資料不詳，且無法提供聯絡電話供警方追查。㈡另警方查獲被告楊峻忠時，渠並未攜帶行動電話，故無法追查渠上手。】等字（參本院卷第54-55頁），②臺灣臺中地方法院檢察署以99年12月6日中檢輝生99毒偵2499字第152328號函記載：【㈠被告楊峻忠雖於99年7月1日偵訊時供稱：於99年6月30日下午5、6時，在其住處附近統一超商前，使用公共電話撥打「陳源」持用之0000-000000號電話聯繫後，在德安百貨前，購得新臺幣1000元海洛因等情。因認被告「阿源」涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌，並經本署簽分99年度他字第3814號案件偵辦。然經調閱「阿源」所使用之0000-000000號通聯，發現於99年6月30日下午5、6時許間，並無公用電話撥入之通聯紀錄等情，有該門號99年6月30日之通聯資料一張及通聯光碟一片可稽。是因被告楊峻忠之供述與客觀事實（通聯）不符，而不足以作為繼續追查上手之偵查依據，該案遂予簽結。㈡另被告楊峻忠所指稱持用行動電話0000-000000號之「阿源」，應係指陳東源（49年11月28日，身分證統一編號Ｚ000000000號）。然因本署偵辦98年度偵字第29821號被告簡淑華販毒案件時，因被告簡淑華供稱陳東源有持用0000-000000號從事販毒等節，始經本署於99年1月間，簽分99年他字第816號陳東源違反毒品危害防制條例案件，並交由臺中縣警察局繼續追查偵辦，對陳東源之通訊監察期間歷約半年，期間亦擴線及於陳東源持有供販毒所用之門號0000-000000號。是於99年6月30日被告楊峻忠供出前該門號，本署業已監控門號0000-000000號多時，並依原預執行計畫於99年7月6日拘提陳東源到案，復聲押獲准，是陳東源案件之偵破，並非因被告楊峻忠之供述，且陳東源販毒案件經本署以99年度偵字第13999等號案件提起公訴，並無被告楊峻忠以藥腳身分指證向陳東源購毒之犯罪事實，此有本署99年偵字第13999等號起訴書影本一份可參。㈢結證：本署未因被告楊峻忠之供述而繼續追查或破獲上手。】等字，並檢附該署99年度偵字第13999等號案之起訴書一份（參本院卷第41-50頁）。足徵本件警察並未因被告供出「阿元」而查獲「陳東源」，檢察官查獲「陳東源」並非因被告供出上游所致，且查無陳東源販賣毒品給被告之事證。是以被告於警偵訊中雖有供出其毒品來為「阿元」或「阿源」，但並未因此而查獲「陳東源」，與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件並不符合，非能據以減刑。

三、被告上訴另謂其有到醫院服用美沙酮替代療法，有戒除毒癮之決心，請求從輕量刑云云。惟被告曾有多次施用毒品之前科（詳上揭前科之記載及臺灣高等法院被告前案紀錄表），且被告所提出之國軍臺中醫院資料顯示其於99年6月11日即已在服用美沙酮治療（參本院卷第13頁），竟於99年6月28日、30日再為本件犯行，足見被告戒毒意志不堅，是以原審就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，並無失輕或過重之情形。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟本件扣案供盛裝海洛因用之空塑膠袋一個，係被告所有供施用海洛因所用之物，原審未併予宣告沒收，尚有未當。被告提起上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑及從輕量刑，雖均無理由，惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，其行為除殘害自己之身體健康外，並未危害他人，惟一再施用毒品，悔意不堅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0601公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應併予宣告沒收銷燬之，盛裝海洛因之空塑膠袋一個，係被告所有供施用海洛因所用之物，此經被告陳明在卷，且既可與海洛因稀離秤重，自應單獨依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。