臺灣高等法院 臺中分院100年度勞上易字第21號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度勞上易字第21號

上訴人

即被上訴人

黃建鈞

訴訟代理人

林基豐律師

被上訴人

即上訴人

大苗栗廣播股份有限公司

法定代理人

蘇明傳

訴訟代理人

陳大俊律師

訴訟代理人

張秀瑜律師

參加人

大眾廣播股份有限公司

法定代理人

袁韻婕

訴訟代理人

賈俊益律師

複代理人

王世勳律師

複代理人

劉孜育

統一編號：00000000號

上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於民國100年6月8日臺灣苗栗地方法院99年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、上訴人即被上訴人黃建鈞（下簡稱黃建鈞或上訴人）主張：緣上訴人黃建鈞自民國（下同）89年5月2日起受雇於參加人大眾廣播股份有限公司（下簡稱大眾廣播公司）受訓後調往台南知音廣播股份有限公司（下簡稱台南知音廣播公司）；嗣黃建鈞於91年7月1日調往大眾廣播公司，再於95年2月13日調往被上訴人即上訴人大苗栗廣播股份有限公司（下簡稱大苗栗廣播公司或被上訴人）任職節目督導，且當時大苗栗廣播公司之總經理袁韻婕同意採計黃建鈞之前在參加人大眾廣播公司任職期間之年資（黃建鈞任職各廣播公司之年資及職務，詳如附表二所示），是黃建鈞任職台南知音廣播公司、大苗栗廣播公司、及大眾廣播公司之年資應合併計算之。又按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」、「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：①工作場所及應從事之工作有關事項。......③工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。......⑬其他勞資權利義務有關事項」，勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款及勞動基準法施行細則第7條第1款、第3款及第13款分別定有明文。又按「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自行協議定之。如雇主確有調動勞工工作之必要者，應依下列原則辦理：①基於企業經營所必要；

②不得違法勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作意點過遠，雇主應予必要之協助」，此即為「雇主調動勞工工作之五項原則」（下簡稱調動五原則）。雇主若基於前述之五原則合理調動勞工職務，為維護事業單位營運及勞資和諧關係，勞工應不得拒絕，此有內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函可資參照。本件黃建鈞原在大苗栗廣播公司擔任苗栗台節目部副理，嗣大苗栗廣播公司於98年7月27號未附理由公告，將黃建鈞調任大眾節目部，並調降為節目督導並減薪，嗣經黃建鈞異議後，大苗栗廣播公司又於98年8月27號公告維持將黃建鈞降為節目督導之處分，以節目督導職務敘薪，並於98年9月1日起生效，有該公告可證。雖大苗栗廣播公司時任總經理袁韻婕表示黃建鈞無須再擔任外場主持人及公關等外務工作，然觀黃建鈞實際擔任之工作內容，仍包含大苗栗廣播公司指派之記者會採訪、公關外布及簽訂廣告合約等原節目副理執掌之職務內容，是黃建鈞為大苗栗廣播公司單方面降調減薪，即片面自98年9月1日起每月減薪新台幣（下同）2,850元，應非適法，故黃建鈞自得請求大苗栗廣播公司給付自98年9月1日起至離職日99年7月19日止違法剋扣之薪資共計30,210元（計算式：2,850元×10.6月=30,210元）。次按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：①延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。②再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。③依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」，查黃建鈞任職於大苗栗廣播公司以來，即依公司規定於非上班時之平日及假日輪值由公司管理部排定之「監聽作業」，若輪值於監聽人員有監聽不周之情節，將遭受大苗栗廣播公司罰鍰等制裁，是該非上班時間之輪值「監聽」，乃為加班行為至明，則大苗栗廣播公司自應依前述勞基法之規定發給加班費。詎料大苗栗廣播公司自黃建鈞任職以來，每月皆未給付加班費，故黃建鈞依99年度輪值監聽表存檔之紀錄，請求自99年1月4日起至99年6月30日止依原節目副理之工資計算之加班費共117,964元。再按勞基法第14條第1項第2、6款及第18條分別規定；「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：......②雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。......⑥雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」、「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：①依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。②定期勞動契約期滿離職者」，故依勞基法第18條規定之反面解釋，黃建鈞如依勞基法第14條第1項第2、6款規定，終止勞動契約，得依勞動基準法第17條規定請求資遣費。又勞基法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於一個1月平均工資之資遣費。②依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」。查大苗栗廣播公司當時任職總經理之袁韻婕於99年6月14日16時許，在大苗栗廣播公司內公然指責黃建鈞，並以「瞎子」、「混蛋」等不堪入耳之字眼辱罵黃建鈞，此並經證人袁韻婕於原審證述屬實，自屬對黃建鈞重大侮辱。又大苗栗廣播公司又違法未依勞動契約給付加班費及違法剋扣工資等事實，已如前述。另大苗栗廣播公司又於99年6月18公告，藉故指出黃建鈞對主管態度惡劣、出言不遜等理由，懲處記黃建鈞大過之外，另取消房租津貼，改發交通津貼，形同每月變相扣薪2,595元。是黃建鈞自得依法不經預告終止勞動契約，並依前揭規定請求大苗栗廣播公司給付資遣費。又黃建鈞自如附表二自89年5月2日起受雇大眾廣播公司受訓後調往台南知音廣播公司起，迄99年7月19日離職止，前後年資共計10年2個月餘，其資遣費計算之基數為10.25。則黃建鈞請求之資遣費以6個月平均工資36,898元及年資10.25為計算標準，共計為378,205元（計算式：36898×10.25=378,205元，元以下四捨五入）。又黃建鈞經大苗栗廣播公司經理秦韻曲告知將於98年8月27日公告黃建鈞降級減薪時，即曾於98年8月24日以書信給參加人之法定代理人袁韻婕表示異議，是參加人抗辯，黃建鈞對降級減薪乙節，逾30日並未異議云云，顯不足採。又證人袁韻婕雖於原審證稱，大眾公司與大苗栗廣播公司為兩獨立法人，員工年資並非合併計算云云，然據證人鄧惠純於原審證稱，黃建鈞在大苗栗廣播公司之年資，是從其在大眾廣播公司任職開始計算等詞在卷，且證人袁韻婕已對黃建鈞為公然侮辱之犯行，又為避免將來遭大苗栗廣播公司遭求償，是袁韻婕上開證詞，自難足採。又據證人袁韻婕於原審證稱：參加人所屬使用kiss聯播網品牌之關係企業均須遵守參加人之員工手冊等詞在卷，然查員工手冊第4頁即規定凡被遷調員工之薪資因調職後有所異動時，應自被遷調之日起重新核定，其年資併計，且第5頁更規定公司對被資遣之員工服務一年以上者，每增加一年加發一個月薪給，上開員工手之規定既優於勞工退休金條例及勞基法，黃建鈞自得主張依員工手冊計算資遣費，因此黃建鈞之年資計算，並無違誤等詞。並求為判決：㈠原判決關於駁上訴人在第一審新台幣26萬5408元及其法定利息部分之訴及命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣26萬5408元及自民國99年8月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准就第二、三項聲明宣告假執行。（查黃建鈞於原審請求之項目、金額及原審判准之項目、金額，暨第二審上訴之項目、金額，均詳如附表一所示）。另求為判決駁回對造之上訴。

二、被上訴人即上訴人大苗栗廣播公司則以：緣訴外人聯捷管理顧問股份有限公司（下簡稱聯捷公司）控股公司其轄下擁有大苗栗廣播股份有限公司（下簡稱大苗栗廣播公司）、南投廣播股份有限公司（下簡稱南投廣播公司）、台南知音廣播股份有限公司（台南知音廣播公司）等三家公司，而聯捷限公司與參加人大眾廣播股份有限公司（下簡稱大眾廣播公司）於90年2月1日訂立合作備忘錄（下簡稱合作備忘錄），委託大眾廣播公司管理聯捷限公司上開三家從屬公司之收入、人事、管銷等相關事項。又黃建鈞係由大眾廣播公司聘僱到大苗栗廣播公司任職，而與參加人大眾廣播公司間成立勞動契約。又按合作備忘錄之約定，大苗栗廣播公司係由大眾廣播公司代管，是代管期間所生費用應由大眾廣播公司負責。又黃建鈞之解雇命令及處分，均係參加人大眾廣播公司之董事長袁韻婕所為，故有關黃建鈞之勞動契約是否合法消滅，以及黃建鈞請求工資是否合法，自有疑義等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決命上訴人給付被上訴人新台幣貳拾陸萬零玖佰柒拾壹元及自民國九十九年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。另求為判決駁回對造之上訴。

三、參加人大眾廣播公司則以：查黃建鈞雖先後任職附表二所示三家廣播公司，然本件勞動契約僅存在黃建鈞與大苗栗廣播公司間，參加人僅係基於委任關係，代管大苗栗廣播公司而已．故黃建鈞之工作年資並不能合併上開三家廣播公司計算。又黃建鈞原本受聘擔任大苗栗廣播公司節目督導，於96年7月才調整為節目副理，於98年9月改回擔任節目督導是其上開調任，並無不利於原受僱之條件。又謂津貼應按實際情形發給，發給之原因，依黃建鈞所述其來回通勤於於台中市大肚區住處及大苗栗廣播公司公司之間，但其並未居住在大苗栗廣播公司公司附近，原本即應只能領取交通津貼。又黃建鈞自承於換肝手術後，一年內每個月仍要回醫院抽血、做腹部超音波等健康檢查，每月須請兩天病假，其身體狀況，實已不適合擔任主管之繁重業務，故將黃建鈞調回其原擔任之節目督導，對其及大苗栗廣播公司都屬適當之調度。且黃建鈞既不必主持節目，自無主持津貼，故大苗栗廣播公司並無違法剋扣工資之情。又依原證17號證據黃建鈞書信（見原審卷二第13-15頁），其僅表示不願調回高雄任職，但薪資調整並未異議，按勞動基準法第14條第2項規定，勞工應在30日除斥期間內主張，黃建鈞逾此除斥期間，應視為其同意此調動，是黃建鈞請求未付薪資30,210元，為無理由。又依勞動基準法第84條之1規定，所謂監視式工作，經中央主管核定工作者，得不受勞動基準法第30條、32條、36條、37條、49條規定之限制。黃建鈞所主張之輪值監聽工作，其工作性質所須之勞動力尚較監視性工作低，而且監聽工作並無須在大苗栗廣播公司內，得在家中進行，亦得同時做其他工作，廣播業輪值監聽工作其工作內容符合前述規定，亦經勞委會公告屬於前述勞基法第84條之1工作，此有高雄市政府94年3月4日以高市府勞二字第0940001985號函轉達：「行政院勞工委員曾核定增加『廣播業之發射台、轉播台等擔任輪職班務之工務人員為勞動基準法第84條之1適用之工作者』。且大苗栗廣播公司於聘僱黃建鈞之初即約定工作內包括輪值監聽，此未違反勞動基準法，亦無須再加發加班費。又黃建鈞指稱遭袁韻婕辱罵之時間及地點，為大苗栗廣播公司公司幹部召開內部會議之時，並非公開之地點，且袁韻婕當時見黃建鈞等公司幹部，對於公司之環境髒亂卻視而不見，當然有所指責，是其非故意辱罵黃建鈞，此與重大侮辱不同。又黃建鈞引用證人鄧惠純之證述，然證人鄧惠純原擔任大苗栗廣播公司公司副台長，於99年間因請假爭議對大苗栗廣播公司提出勞資訴訟，並為臺灣高等法院臺中分院以99年度勞上易字第32號判決鄧惠純敗訴確定，因此尚難以期待鄧惠純能合理客觀之陳述。又關於聯播網之員工，須遵守大眾公司之員工手冊，此為指定管理方式，但涉及勞動契約內容之事項，則回歸各個公司之約定，參加人亦無權限替大苗栗廣播公司決定年資計算方式，退步言之，倘若仍認定大苗栗廣播公司公司須給付資遣費仍應依每1年資總給付0.5個月之資遣費計算等詞置辯。

貳、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第99頁）：

一、兩造不爭執事項：

㈠黃建鈞所主張其曾經向大苗栗廣播公司所領取之歷來薪資額。

㈡黃建鈞所主張歷來任職於大苗栗廣播公司及參加人大眾廣播公司之日期及職位。

㈢黃建鈞所提出之書證形式上係屬真正。

二、兩造爭執事項：兩造之間主張有無理由？

參、得心證之理由：

一、上訴人黃建鈞主張伊分別任職附表二所示之三家廣播公司，故服務年資應合併計算等情，然為被上訴人大苗栗廣播公司及參加人大眾廣播公司所否認，是本件首應審究者，厥為黃建鈞分別任職附表二所示之三家廣播公司，其服務年資是否合併計算？茲分述如下：

㈠經查，訴外人聯捷公司之控股公司，其轄下擁有大苗栗廣播公司南投廣播公司、台南知音廣播公司等三家從屬公司，而聯捷公司與參加人大眾廣播公司於90年2月1日訂立合作備忘錄，委託大眾廣播公司管理聯捷公司上開三家從屬公司有關之收入、人事、管銷等相關事項，為兩造所不爭執（見本審卷第65頁），並有合作備忘錄在卷可按。又該合作備忘錄雖已到期，然仍繼續有效，即大眾廣播公司仍據該合作備忘錄代管大苗栗廣播公司，亦經大苗栗廣播公司及大眾廣播公司自承在卷（見本審卷第98、99頁）。

㈡次查，黃建鈞之請假卡，其上明載到職日為「89.05.02」，有該請假卡在卷可參（見原審卷一第43、44頁）。又黃建鈞降調公告亦載明，將黃建鈞由大苗栗廣播公司調任大眾廣播公司乙節，亦有該公告可按（見原審卷一第26頁）。再查，證人即大苗栗廣播公司前副台長鄧惠純於原審於原審結證證稱，有關公司員工之請假、休假之准駁，資遣、退休金之發放，年資之計算，均由大眾廣播公司決定，且年資應合併計算大眾廣播公司及大苗栗廣播公司之年資等詞在卷（見原審卷一第151-153頁）。而證人即當時任職大苗栗廣播公司總經理袁韻婕於原審亦證稱，：「．．．．大苗栗廣播股份有限公司人事管理部分需要受到大眾廣播股份有限公司的節制，且我有人事任免權．．．」等詞在卷（見原審卷一第236頁）。查大眾廣播公司既委任代管大苗栗廣播公司有關之收入、人事、管銷等重要事項，則黃建鈞受大眾廣播公司指示分別任職附表二所示之三家廣播公司，其服務年資自應合併計算，是原審逕認為該三家公司為不同法人人格，黃建鈞之服務年資不應合併計算云云，顯有未當。

㈢至證人即當時大苗栗廣播公司總經理袁韻婕雖於原審證稱，黃建鈞之年資不能與大眾廣播公司年資合併計算云云（見原審卷一第252頁），然查袁韻婕當時任職大苗栗廣播公司總經理，與員工黃建鈞立場對立，且曾辱罵黃建鈞（下述之），而與黃建鈞素有嫌隙，所為證詞難免偏頗，自不足採。

二、上訴人主張：伊任職大苗栗廣播公司時，於98年9月1日遭公司違法降級減薪等情，被上訴人大苗栗廣播公司及參加人大眾廣播公司固不諱言曾將黃建鈞降級減薪乙節（見本審卷第66頁），然辯稱因黃建鈞不能勝任節目副理之主管職務，而降調節目督導一職，於法有據云云。惟查大苗栗廣播公司及大眾廣播公司主張黃建鈞不能勝任節目副理之主管職務，無非以黃建鈞因肝臟移植手術，須請三周長假進行手術，手術後尚須每月請病假2日為主要論據。惟按內政部（74）台內勞字第328433號、民國74年9月5日函示要旨謂：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：（一）基於企業經營上所必需；（二）不得違反勞動契約；（三）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（四）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（五）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」，此即雇主調動勞工工作之五項原則（下簡稱雇主調動勞工工作之五項原則）。又按勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號裁判參照）。換言之，勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應從客觀上兼主觀上不能勝任加以考量，客觀要件為勞工知識技能方面，而主觀要件為「能為而不為」，「可以做而無意願」。查黃建鈞因病須進行肝臟移植手術，乃不可歸責於黃建鈞，且手術後僅須每月請病假2日，尚不足影響黃建鈞節目副理工作。再者，黃建鈞經由經理秦韻曲告知將於98年8月27日公告將黃建鈞降等減薪時，即曾於98年8月24日以書信給參加人之法定代理人袁韻婕表示：是否可向董事長爭取重新核薪的機會，在不扣減薪資及相關福利的情況下，方願回高雄任職才不會對黃建鈞生活造成經濟方面重大影響等詞在卷，有該信函在卷可按（見原審卷二第13-15頁），足證黃建鈞早已對片面調職降薪表示異議，自無參加人所稱逾30日而未異議之情形，且黃建鈞在該信函中再三表示，伊對節目副理一職，一直保持熱誠與鬥志等語，足見黃建鈞主觀上仍願繼續任職節目副理一職，要難逕認其有「不能勝任」情形，是大苗栗廣播公司及大眾廣播公司將黃建鈞降級減薪乙節，於法有悖。然原審逕認黃建鈞降級減薪，並非違法，自有未當。查黃建鈞任職節目副理一職，其薪津為32,930元（本薪22930+工作津貼10000=32930），而黃建鈞降調節目督導一職其薪津為30,080（本薪22080+工作津貼8000=30080），有黃建鈞薪資結構表在卷可佐（見原審卷一第51頁）則兩者職位薪津比較結果，，黃建鈞降調節目督導一職其薪津減少2,850元。又大苗栗廣播公司自98年9月1日起降調黃建鈞節目督導一職起，迄黃建鈞於99年7月19日以存證信函終止兩造間之勞動契約止（下詳述之），合計為10.6月，故黃建鈞請求大苗栗廣播公司未付工資30,210元（計算式：減少薪津2850元×10.6月=30210），洵屬有據。

三、上訴人黃建鈞主張大苗栗廣播公司應給付其自99年1月4日起至99年6月30日止從事監聽工作之加班費117,964元等詞。然參加人抗辯：黃建鈞所從事之監聽工作，應適用勞動基準法第84條之1所定：監視式工作，經中央主管核定工作者，不受勞動基準法第30條、32條、36條、37條、49條規定之限制云云。然按監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度臺上字第1667號民事裁判意旨參照）。準此，監視性工作，必須由勞雇雙方以書面合意為之外，尚須將勞雇雙方之書面報請主管機關核備，始能成立，並非雇主所得片面任意決定。查本件大苗栗廣播公司或參加人大眾廣播公司既未能舉證證明黃建鈞與大苗栗廣播公司間，就監聽工作，已書面約定無庸發給加班費，並報請主管機關核備，自應就黃建鈞監聽工作，核發加班費。又黃建鈞就加班費之時間及金額，業提出薪津結構表、監聽加班費統計表等為證（參見原審卷一第51－53頁），總計監聽加班費為117,964元，於法有據，應予准許。惟原審僅判准降調後之薪資計算監聽加班費107,755元，並駁回黃建鈞其餘之請求，尚有未洽。

四、上訴人黃建鈞請求遭大苗栗廣播公司總經理袁韻婕重大侮辱，而終止勞動契約，並請求給付資遣費378,205元等情，然為被上訴人大苗栗廣播公司及參加人大眾廣播公司所否認，並以前詞置辯。惟按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為情形者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第2款定有明文。查大苗栗廣播公司之時任總經理之袁韻婕於99年6月14日16時許，在該公司內指責黃建鈞，並以「瞎子」、「混蛋」等不堪入耳之字眼辱罵黃建鈞等情，有黃建鈞提出原證2號之錄音譯文為證(參見原審卷一第16-25頁)。而證人袁韻婕於原審證稱：「(黃建鈞訴訟代理人何志揚律師：請提示原證二譯文，是否正確？)我確實在當時的情境下非常氣憤，我也有罵黃建鈞．．．．．．．，「（黃建鈞訴訟代理人何志揚律師：譯文中所記載你罵黃建鈞瞎子及你簡直是渾蛋等語是否正確？）大概是這樣的情況」等語在卷（參見原審卷一第239頁），足證大苗栗廣播公司當時之總經理袁韻婕在該公司會議室之辱罵黃建鈞，係對其為重大侮辱之行為。又按重大侮辱之行為，不以公然為要件，此觀勞動基準法第14條第1項第2款規定自明。是參加人雖辯稱上開公司會議場所責罵黃建鈞，非公開場所，自不構成重大侮辱云云，自不足取。又黃建鈞於上開時地，遭公司總經理袁韻婕重大侮辱，黃建鈞自得依勞動基準法第14條第1項第2款規定，不經預告終止契約，是黃建鈞於99年7月17日以郵局存證信函表示自大苗栗廣播公司受領該存證信函之翌日起（即99年7月19日起），終止雙方勞動契約，有該存證信函及回執附卷可稽（見原審卷一第29-30頁)，洵屬有據，則兩造之勞動契約應自99年7月19日終止。又勞工依據勞動基準法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，雖未明定，然觀之同法第18條第1、2款有關勞工不得請求預告期間工資及資遣費之情形即①依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。②定期勞動契約期滿離職者，則依該條文之反面解釋，如勞工有同法第14條第1項各款可歸責於雇主之情形，而單方表示終止契約，勞工得依勞動基準法第17條規定，請求資遣費（臺灣高等法院臺南分院96年度勞上字第3號裁判參照）。是黃建鈞依勞動基準法第14條第1項第2款之規定，終止勞動契約，得請求資遺費。又查證人袁韻婕於原審證稱：「．．．「(法官：員工手冊是否適用在受告知訴訟人大眾廣播股份有限公司遷調至大苗栗廣播股份有限公司的情形？)．．．大苗栗廣播股份有限公司如果掛了KISS-RADIO聯播網的名字的話就要遵守受告知訴訟人大眾廣播股份有限公司的規定。．．．．．」等語在卷(見原審理卷一第252頁至第253頁)。並有黃建鈞提出之大眾廣播公司員工手冊在卷可按(見原審一第125－146頁)。又大眾廣播公司有關資遣之規定為：服務一年以上，每增加一年加發一個月薪給，畸零月份按比例推算，有該員工手冊可按（見原審卷一第128頁），黃建鈞既受大眾廣播公司指示調往大苗栗廣播公司任職，承如前述，自有員工手冊之適用。又關於資遣費之發放標準及計算等相關事宜，參照勞工退休金條例第12條第1項規定，如勞工退休金條例於94年7月1日施行以前到職或離職再受雇者，得比較新舊制而選擇較為有利之規定辦理（臺灣高等法院98年度上易字第117號裁判參照）。查新制即勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，．．．．其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給．．．」，則比較新制即勞工退休金條例第12條第1項資遣費規定，與舊制即大眾廣播公司員工手冊資遣費規定，舊制即大眾廣播公司員工手冊資遣費規定（即服務一年以上，每增加一年加發一個月薪給，畸零月份按比例推算），較有利員工黃建鈞，是黃建鈞主張依舊制即大眾廣播公司員工手冊規定，計算資遣費，於法有據。又黃建鈞任職節目副理之平均薪資為36,898元（節目督導之平均薪資34048元《詳原審卷一第54頁》+減少之薪資2,850元《詳如本判決理由第二項》=36898）。又黃建鈞年資自89年5月2日起至99年7月19日止共計10年2個月餘，即10.25基數，準此黃建鈞之資遺費總計為378,205元（計算式：36898×10.25=378205，小數點以下四拾五入），是黃建鈞請求大苗栗廣播公司給付資遺費378,205元，為有理由，而原審僅判准資遺費153,216元，並駁回黃建鈞其餘之請求，尚有未洽。

五、從而，黃建鈞本於勞動契約之法律關係，請求大苗栗廣播公司給付526,379元（計算式：資遺費378205元+加班費117964元+未付工資30210元=526379元）及自起訴狀繕本送達大苗栗廣播公司之翌日(即99年8月17日)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由，然原審僅判准260,971元，並駁回黃建鈞其餘請求（即265,408元），自有未洽。

肆、綜上所述，上訴人黃建鈞主張依勞動契約之法律關係，請求被上訴人大苗栗廣播公司給付526,379元本息，為可採，被上訴人大苗栗廣播公司抗辯，為無可取。是原審就上開應准許265,408元本息部分，為黃建鈞敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許260,971元本息部分，原審判命大苗栗廣播公司如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，大苗栗廣播公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回大苗栗廣播公司上訴。又本件上訴利益未逾新台幣一百五十萬元，是本院判決後即告確定，自勿庸諭知假執行，併此敍明。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

陸、據上論結，本件黃建鈞之上訴為有理由，大苗栗廣播公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

Ａ