臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第158號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上易字第158號

上訴人

莊梅豐

訴訟代理人

王志文律師

被上訴人

紫南宮

法定代理人

莊秋安

訴訟代理人

陳光龍律師

複代理人

林修弘律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年1月20日臺灣南投地方法院102年度訴字第270號第一審判決提起上訴，本院於103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人起訴時主張伊稱謂為：「莊梅豐即莊○管理人即莊○管理人」，嗣於本院第二審刪除「即莊○管理人即莊○管理人」之稱謂等情，且被上訴人同意在卷，有筆錄可稽（見本院卷一第194頁背面），合先敍明。

二、次按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。查被上訴人紫南宮係一寺廟，業經向南投縣政府辦理寺廟登記，其現任主任委員為莊秋安，有南投縣寺廟登記證在卷可按（見本院卷一第46頁），則紫南宮自有當事人能力。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：緣訴外人莊○、莊○、及被上訴人紫南宮，均為南投縣○○鎮○○段000○000地號土地（下簡稱系爭000、000地號土地或系爭土地）之共有人，而系爭000、000地號土地之面積分別為3,043.51、1,153.35平方公尺。又莊○、莊○就系爭000、000地號土地之應有部分之範圍，分別120分之8、120分之4。而莊○為上訴人之曾祖父，故上訴人基於繼承之法律關係，亦為系爭000、000地號土地之共有人，應具備當事人能力。又被上訴人無權占用系爭土地：即於系爭000地號土地上建築如○○地政事務所103年5月28日竹地二字第0000000000號函所附複丈成果圖（下簡稱附圖）所示，編號A部分，面積31.82平方公尺之涼亭、編號B部分，面積149.94平方公尺之戲台（即康樂台）、編號甲部分，面積93.60平方公尺之廁所主建物、編號丙部分，面積14.62平方公尺之廁所露台、步道、編號D部分，面積6.42平方公尺之造型藝術竹編金雞母（以下均簡稱系爭地上物）。另於系爭000地號土地上建築附圖所示，編號乙部分，面積91.34平方公尺之廁所主建物、編號丁部分，面積21.42平方公尺之廁所露台、步道（以下均簡稱系爭地上物）。又系爭地上物均係民國（下同）97年前起造，且未徵得共有人全體之同意，為此依繼承之法律關係，及97年1月2日修正前民法第767條、第821條規定（下簡稱民法第767條、第821條規定），請求被上訴人將系爭000、000地號土地之系爭地上物拆除，並將該土地返還予上訴人與全體共有人。又被上訴人所提出由莊○昭（代表莊○）與被上訴人管理委員會（主任委員莊○○）於89年11月29日簽立之南投縣○○鎮調解委員會調解書（下簡稱系爭調解書），並約定莊○土地與紫南宮土地暫時交換使用乙節，並未經過上訴人或其母曾○之同意，故證人莊○昭、莊○良所為證詞，均不實在。又曾○並不識字，是莊○昭所提89年11月10日曾○委任書，其上「曾○」之簽名及印章，均係偽造。又上訴人就被上訴人起造之系爭地上物，僅係單純之沉默，尚難指為默示之同意。又上訴人任意占有系爭土地之特定部分為使用收益，自屬侵害其他共有人之共有權利，被上訴人基於共有人身分行使民法第767條及第821條規定排除侵害，要屬正當權利之行使，尚難認係權利濫用等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地，如○○地政事務所103年5月28日竹地二字第0000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）所示，編號A部分，面積31.82平方公尺之涼亭、編號B部分，面積149.94平方公尺之戲台、編號甲部分，面積93.60平方公尺之廁所主建物、編號丙部分，面積14.62平方公尺之廁所露台、步道、編號D部分，面積6.42平方公尺之造型藝術竹編金雞母拆除，並將上開地上物所占有土地返還予上訴人與全體共有人。㈢被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地，如附圖所示，編號乙部分，面積91.34平方公尺之廁所主建物、編號丁部分，面積21.42平方公尺之廁所露台、步道拆除，並將上開地上物所占有土地返還予上訴人與全體共有人。㈣第一審、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：查關於莊○就系爭土地之應有部分，曾由莊○子孫代表莊○昭與被上訴人於89年11月29日成立調解，依系爭調解書所載內容為：「⒈聲請人（即莊○代表人莊○昭）所有○○鎮○○段00地號土地（即重測後系爭000地號土地）與對造人（即被上訴人）所有○○鎮○○段00地號土地（即重測後系爭000地號土地）依目前現有情況交換使用，暫不負任何條件（目前為紫南宮廁所右側）。⒉交換使用期限至兩造土地有所有權變更情事為止」。調解成立以後，莊○之後代子孫及被上訴人本當依調解成立內容使用系爭土地，即莊○的後代子孫，現使用被上訴人廁所右側之土地，並搭蓋建物，且上訴人亦同意系爭調解書，在被上訴人廁所右側現有兩間店面在營業。又被上訴人與其他共有人間就系爭000、000地號土地，雖無分管或輪管之約定，但被上訴人占有使用範圍均未逾越其應有部分面積，上訴人提起本件訴訟，即無理由。又被上訴人於85年間就系爭土地上搭建廁所、康樂台（即戲台），係經合法申請建造執照後始興建，並於完工後取得使用執照。另系爭土地上涼亭部分，約於91年起造；造型藝術竹編金雞母自擺設迄今，也已歷時4、5年，被上訴人使用系爭土地，實已歷相當時日。又系爭土地位於南投○○郊區，屬南投地區知名廟宇且香火鼎盛之「紫南宮」廟前的空地，土地上有私人設置之攤販多處，香客絡繹不絕，攤販多做商業使用，商業活動頻繁，此部分亦經原審102年10月4日勘驗測量確認，被上訴人所營建之地上物，分係作為涼亭、戲台、廁所、造型藝術使用，均係供公眾使用、觀賞之用途，可知被上訴人占有系爭土地乃公知之事實。而上訴人更自承其本身亦占有使用系爭000地號土地，在被上訴人廁所西邊設有兩個攤位，上訴人亦利用廟前廣場以營生，對被上訴人占有使用系爭土地之事實，亦為上訴人所明知，上訴人於被上訴人營建地上物之初，未加阻止，營建地上物之後，容任其使用多時，依一般經驗法則，應認上訴人對被上訴人使用系爭土地之事實，應有默示之同意，至為顯然。又查於系爭000地號土地搭建鐵皮屋、棚位、攤位，嗣經台灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1329號侵占案件，囑託○○地政事務所測量結果，上訴人占用A1、A2、A3、A4面積合計為78.74平方公尺，顯然已經超過上訴人莊梅豐取得莊○之遺產面積0.7994平方公尺，亦超過上訴人父親莊文勇取得莊○之遺產面積3.9970平方公尺，而上訴人自己使用面積超過，卻來對於被上訴人提起本件訴訟，不無以損害被上訴人為主要目的，而要求被上訴人拆屋還地，顯有權利濫用之情形存在等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。

參、得心証之理由：

一、上訴人主張：系爭000、000地號土地為訴外人莊○、莊○、被上訴人及其他共有人共有，莊○就系爭000、000地號土地之應有部分各為120分之8，莊○就系爭000、000地號土地之應有部分各為120分之4，被上訴人就系爭000、000地號土地之應有部分分別為240分之107、720分之381。又系爭000地號土地上如附圖所示，編號A部分，面積31.82平方公尺之涼亭、編號B部分，面積149.94平方公尺之戲台、編號甲部分，面積93.60平方公尺之廁所主建物、編號丙部分，面積14.62平方公尺之廁所露台、步道、編號D部分，面積6.42平方公尺之造型藝術竹編金雞母。及系爭000地號土地上如附圖所示，編號乙部分，面積91.34平方公尺之廁所主建物、編號丁部分，面積21.42平方公尺之廁所露台、步道，均為被上訴人所有，並為被上訴人占有使用等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭000、000地號土地地籍圖謄本、土地登記第一類、第二類謄本、異動索引、戶籍謄本、南投縣政府稅務局100年、101年地價稅繳納證明書、繳款書、現場照片等各在卷可稽（見原審卷第8-23頁、第37-144頁；本院卷一第32-45、156-181頁），並經原法院會同兩造及○○地政事務所人員履勘現場，查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽，且有○○地政事務所103年5月28日竹地二字第0000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）附卷可按（見本院二卷第78-79頁），自堪認為真實。又查訴外人莊○為上訴人之曾祖父，而莊○就系爭000、000地號土地之應有部分，尚未辦理繼承分割乙節，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷第245頁背面不爭執事項第㈣項），並有莊○繼承系統表，及相關戶籍謄本各在卷可按（見本院卷一第52-155頁），查莊○既為系爭000、000地號土地之共有人，則上訴人基於繼承之法律關係，自為系爭000、000地號土地之共有人之一。

二、又上訴人主張：系爭000、000地號土地上如附圖所示被上訴人系爭地上物，乃無權占有系爭000、000地號土地，為此依繼承之法律關係，及97年1月2日修正前民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭000、000地號土地之系爭地上物拆除，並將該土地返還上訴人與全體共有人等情，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為被上訴人系爭地上物，是否無權占有系爭000、000地號土地？茲分述如下：

㈠按修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」。同法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。同法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得【他共有人全體之同意】，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。最高法院62年台上字第1803號著有判例。申言之，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人【全體之同意】。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定決議參照）。又司法院院字第1950號解釋文雖謂：「....若共有人中之一人。【越其應有部分】。行使所有權時。他共有人得對之行使物權的或債權的請求權。並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴。尤不待言」。然查應有部分係抽象存在於共有物全部，是上開解釋文本旨，乃共有人中之一人越其應有部分，亦即未經他共有人同意而就共有物之全部或一部之特定部分任意占用收益時，他共有人即得對之行使物權的或債權的請求權。核與上開判例意旨相符，是原審逕認：上開司法院院字第1950號解釋意旨謂：共有人得單獨行使物權或債權之請求權，乃是以他共有人逾越其應有部分為要件云云，顯有誤會。

㈡又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判參照）。本件上訴人為系爭000、000地號土地之共有人既無爭執，如前所述，被上訴人既以其並非無權占有系爭土地為抗辯，則被上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實舉證證明之。

㈢上訴人主張：拆除附圖所示被上訴人坐落系爭000地號土地上如附圖所示，編號B部分，面積149.94平方公尺之戲台（下簡稱戲台或康樂台）、編號甲部分，面積93.60平方公尺之廁所主建物、編號丙部分，面積14.62平方公尺之廁所露台、步道（下均簡稱廁所），並將上開地上物所占有土地返還予上訴人與全體共有人。及拆除被上訴人坐落系爭000地號土地上如附圖所示，編號乙部分，面積91.34平方公尺之廁所主建物、編號丁部分，面積21.42平方公尺之廁所露台、步道（下均簡稱廁所），並將上開地上物所占有土地返還予上訴人與全體共有人乙節。然按64年7月24日增訂土地法第34-1條第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」。查上開系爭地號土地上之戲台及廁所，於85年起造時，業依土地法34-1條之規定，徵得系爭000、000地號土地共有人之同意，有戲台（即康樂台）及廁所設計圖、使用執照、存查照片、土地使用權同意書及審查表各在本院所調台灣省南投縣政府系爭000、000地號土地建物（85）投縣建管（使）字第01330號使用執照檔案卷宗（下簡稱檔案卷宗）。又查戲台及廁所使用執照之一樓面積合計為218.53平方公尺，雖較附圖所示戲台及廁所之合計面積370.92平方公尺為小。然對照檔案卷宗內存查之戲台及廁所照片，核與卷附（見本院卷一第177-180頁）戲台及廁所照片，大致相符，僅戲台及廁所於85年11月11日起造完工後，曾加以增建附屬建物而已，即兩者仍屬同一棟建物。查附圖戲台及廁所既有共有人之同意書及使用執照，則其占有系爭000、000地號土地，自有正當權源，而非無權占有，是上訴人逕依繼承之法律關係，及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人該附圖戲台及廁所拆除，並將該土地返還上訴人與共有人全體，顯無理由。

㈣上訴人主張：拆除坐落系爭000地號土地上如附圖所示，編號A部分，面積31.82平方公尺之涼亭（下簡稱涼亭）；編號D部分，面積6.42平方公尺之造型藝術竹編金雞母（下簡稱造型金雞母），並將上開地上物所占有土地返還予上訴人與全體共有人乙節。查被上訴人於原審自承系爭000、000地號土地並無分管或輪管之約定等詞在卷（見原審卷第199頁背面）。又被上訴人雖抗辯，上訴人同意被上訴人使用系爭地號土地起造附圖涼亭、造型金雞母云云，並提出由莊○昭（代表莊○）與被上訴人管理委員會（主任委員莊○良）於89年11月29日簽立之南投縣○○鎮調解委員會簽立系爭調解書，其內容約定莊○土地與紫南宮土地暫時交換使用乙節（見原審卷第195頁），並經證人莊○昭、莊○良、謝○芳證述：曾○參與系爭調解或同意交換使用系爭土地在案（見本院卷一第225頁；本院卷一第225-226頁；本院卷二第82-83頁）；且證人莊○昭並提出89年11月10日上訴人之母親曾○委任莊○昭參與系爭調解之委任書乙件（見本院卷一第45頁，下簡稱系爭委任書）。然上訴人非但否認參與系爭調解，及同意被上訴人起造涼亭、造型金雞母；更否認系爭委任書其上「曾○」之簽名及印章之真正。查證人曾○證稱，伊並未授權莊○昭參加系爭調解等詞在卷（見本院卷一第224頁）。且曾○為不識字之人，有其戶籍謄本上「教育程度欄」記載「不」字可證，足證系爭委任書上「曾○」之簽名並非真正。而被上訴人就系爭委任書上「曾○」之印章，亦無法舉證為真正，足見上訴人抗辯：系爭委任書係偽造等情，足堪採信（民事訴訟法第358條參照）。查系爭委任書既非真正，足見被上訴人抗辯，上訴人同意被上訴人使用系爭地號土地起造涼亭、造型金雞母，及證人莊○昭、莊○良、謝○芳證述：曾○參與系爭調解或同意系爭土地交換使用云云，均不足採。又被上訴人雖辯稱：被上訴人所營建之系爭地上物，均係供公眾使用、觀賞之用途，被上訴人在廁所西邊亦設有兩個攤位，利用廟前廣場以營生，上訴人於被上訴人營建地上物之初，未加阻止，營建地上物之後，容任其使用多時，依一般經驗法則，應有默示之同意云云。然為上訴人所否認。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號著有判例。查涼亭、造型金雞母約各為91年、97年間所起造乙節，為被上訴人自承在卷（見本院卷一第185頁），即涼亭、造型金雞母為近年所建。而上訴人雖在系爭土地設有攤位，然其本人二十餘年來，均在台南外地居住及工作等情，亦經證人曾○成證述在卷（見本院卷一第224-225頁），足見上訴人就被上訴人起造之涼亭、造型金雞母雖未異議，亦僅屬單純之沉默，而非默示之同意，是原審逕認上訴人就系爭地上物有默示之同意云云，顯有未當。查被上訴人在系爭土地上起造之涼亭、造型金雞母，既未經上訴人同意，則該涼亭、造型金雞母占有系爭土地，自無正當權源，而屬無權占有，是上訴人依繼承之法律關係，及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除附圖涼亭、造型金雞母，並將該土地返還上訴人與共有人全體，洵屬有據。又上訴人依法正當權利之行使，要難謂係權利濫用或違反誠信原則至明。

肆、綜上所述，上訴人本於繼承之法律關係，及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除附圖涼亭、造型金雞母，並將該土地返還上訴人與共有人全體，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。