臺灣高等法院 臺中分院105年度上國易字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度上國易字第1號

上訴人

陳鈞平

被上訴人

臺中市政府警察局第一分局

法定代理人

林中村

訴訟代理人

陳姿君律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年11月25日臺灣臺中地方法院104年度國字第14號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人主張：伊於向露天拍賣網站申設之00000000帳號，張貼販賣「哆啦A夢」手機吊飾(下稱系爭商品)，供不特定人士以新臺幣（下同）99元起(含運費30元)出價競標。被上訴人所屬員警網路巡邏時，於民國102年5月8日發現上情購入後，送請且誤導不具商標權鑑定廠商資格之商標授權人國際影視有限公司(下稱國際公司)鑑定認係仿冒品，被上訴人即於102年9月24日，以上訴人販賣仿「哆啦A夢」通信器材（防塵塞）1個，涉嫌違反商標法第95條第2款為由，移送檢察官偵辦，但經臺灣臺東地方法院檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官偵查後，以103年度偵字第2152號案件(下稱東檢2152號案件)，予以不起訴處分在案。惟伊於上開拍賣網站販賣之系爭商品僅1個非以行銷為目的，且係他人贈送之手工製造的立體實物，並非通訊器材，網頁上亦無立體商標僅有立體實物圖，與國際公司所註冊者為平面圖形並不相符，不能認係使用類似之商品或商標，伊亦無違法意圖，自無違反商標法第95條之規定。而被上訴人所屬人員執行職務時因故意或過失，未詳細調查，不當連結並違反刑法禁止類推原則且不符比例原則等原則，自行推論商品類別為通訊器材，且違反訊問之任意性，未經伊同意，蓄意增刪筆錄內容，曲解商品品名，企圖影響檢察官偵辦案件及司法之公正性，不法侵害伊之權益。伊因之來回奔波臺中、臺東出庭應訊；且因被上訴人所屬員警電話聯繫伊已年逾6旬之父母，造其等擔憂，影響健康；並造成伊參加法務部矯正署岩灣技能訓練所、東成技訓所、臺中監獄約僱人員甄選時影響個人比序，甚至喪失工作權。伊因被上訴人行為增加個人工作及身心壓力，家庭及朋友間對伊之社會觀感不佳，造成伊個人之生命、身體、工作、財產、名譽受損，經向被上訴人請求協議賠償但遭拒絕，為此爰依國家賠償法第2條第2項前段規定提起本訴等語（上訴人於原審請求被上訴人賠償300萬元，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中之100萬元提起一部上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開聲明部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人100萬元。

貳、被上訴人則以：上訴人販賣系爭商品之商品外包裝上，印有形似商標權人所註冊之「哆啦A夢」藍色機器貓圖樣，該商標圖樣的下方亦註記有「Doraemo」等英語拼音字樣，足見上訴人確有販售仿冒商標商品之行為，且經商標授權人提出告訴，已堪認上訴人有犯罪嫌疑，伊依法將上訴人移請檢察官偵辦，並無不予移送之裁量餘地，不得因其後檢察官為不起訴處分，即謂該移送係不法行為；上訴人有販售仿冒商標商品行為，亦經檢察官偵查後認定屬實，檢察官係基於罪疑唯輕理論，認為無法排除上訴人主觀上無販賣仿冒商標商品之故意，始給予不起訴處分，上訴人請求國家賠償，顯無理由等語資為抗辯。並上訴答辯聲明：如主文所示。

參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、不爭執之事實：

(一)被上訴人所屬員警以其於網路巡邏時，在上開拍賣網站發現上訴人所申設之前揭帳號，張貼販賣系爭商品訊息，供不特定人士以99元起(含運費30元)出價競標。員警購入後送請商標授權人國際公司鑑定認屬仿冒品，被上訴人遂於102年9月24日，以上訴人販賣仿「哆啦A夢」通信器材（防塵塞）1個，涉嫌違反商標法第95條第2款移送檢察官偵辦。

(二)前開案件經臺東地檢署檢察官以東檢2152號案件偵查後，以上訴人犯罪嫌疑不足為由，予以不訴處分確定。

(三)上訴人主張被上訴人所屬公務人員，承辦前開案件有故意或過失不法侵害上訴人之權利，應負國家賠償責任，已先以書面向賠償義務機關即被上訴人請求賠償，惟被上訴人於104年9月15日拒絕賠償。以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之拒絕賠償理由書(原審卷9-10頁)、國家賠償請求書(11-15頁)、東檢2152號案件不起訴處分書(原審卷23-24頁)可證，且有本院調取之臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)102年度偵字第22867號案件(下稱中檢22867號案件)、東檢2152號案件警詢卷、偵查卷內附之證據資料可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。

二、爭點之所在：被上訴人所屬公務人員，承辦前開案件是否有故意或過失不法侵害上訴人之權利，應負國家賠償責任？

肆、得心證之理由：

一、基於行使公權力所生之國家賠償責任，依據國家賠償法第2條第2項之規定，其構成要件有：①公務員執行職務行使公權力；②職務行為具違法（不法）性；③人民之自由或權利受到侵害；④違反之職務行為與損害之間有相當因果關係；

⑤行為人須有故意或過失。所謂違（不）法，係指公務員之行為並無法律或命令之依據，或法律或命令已明文規定其要件而不依據該要件為行為而言；又國家賠償法第2條第2項所規定之國家賠償責任，係採過失責任主義，以公務員有故意、過失為要件，雖公務員如有違背其職務義務之行為，即常被推定具故意過失，因此主張成立國家賠償責任之被害人，只須證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害，不須更證明行為人有故意或過失，如國家機關欲免責，必須舉證證明公務員有不可歸責之事由（廖義男著「國家賠償法（增訂版）」第61頁、85年4月5刷、三民書局經銷），但被害人仍需先就公務員執行職務行為具違法（不法）性，負舉證之責，乃屬當然。

二、刑事訴訟法第229條規定：「下列各員，於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權：警政署署長、警察局局長或警察總隊總隊長；憲兵隊長官；依法令關於特定事項，得行相當於前二款司法警察官之職權者。前項司法警察官，應將調查之結果，移送該管檢察官；如接受被拘提或逮捕之犯罪嫌疑人，除有特別規定外，應解送該管檢察官；但檢察官命其解送者，應即解送；被告或犯罪嫌疑人未經拘提或逮捕者，不得解送」。同法第231條規定：「下列各員為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪：警察；憲兵；依法令關於特定事項，得行司法警察之職權者。司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察」。職是，司法警察知有犯罪嫌疑，即應開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，司法警察官應將調查之結果，移送該管檢察官；亦即司法警察官、司法警察就犯罪，係居於輔助檢察官偵查之地位，發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查，檢察官認有犯罪嫌疑應依法提起公訴，認犯罪嫌疑不足即為不起訴處分，殊不能僅以司法警察官移送書所載之犯罪事實，嗣經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，即認司法警察(官)執行職務行為具違法（不法）性。

三、參諸被上訴人中市警一分偵字第0000000000號移送書記載：「犯罪嫌疑人陳鈞平、無業、查無刑案資料，涉嫌於上記犯罪時、地以帳號『00000000』登入於『露天拍賣』網站，公然張貼販賣仿『哆啦A夢』通信器材（防塵塞）1個，供不特定人士出價競標，意圖販售牟利，案經本分局暨內政部警政署保二總隊員警於網路巡邏時發現上情，經以新臺幣99元（含運費30元）之代價標得該商品，並於收到該商品後，送請商標權人『國際影視有限公司』鑑定後，由法務主任邱愛倫出具鑑定報告書，確認其鑑定結果係仿冒品，證實犯嫌陳鈞平所販售係仿冒商品，核犯嫌陳鈞平涉嫌違反商標法第95條第2款」等語。並檢附國際公司鑑定報告書、經濟部智慧財產局(下稱智財局)商標資料、前開拍賣網站列印資料、前開拍賣網站上訴人前揭帳號申請人資料、郵政自動櫃員機交易明細表、IP用戶申請人資料、警詢筆錄、系爭商品為證據（見中檢22867號案件偵卷4頁），是被上訴人經調查後，確認上訴人有於網路上販賣系爭商品之行為，且該商品經商標授權人國際公司鑑定為仿冒品後，即將調查結果移送該管檢察官偵辦，並無違反刑事訴訟法之情事，難認被上訴人有不法行為。

四、「小叮噹多啦A夢」（商標審定號000000000號）商標圖樣，係經日本商小學館集英社製作股份有限公司向我國智財局申請註冊，取得使用於手機耳機孔用防塵塞等商品上，現仍於商標權專用期限內，有智財局商標註冊簿、商品及服務名稱分類查詢可憑（見中檢22867號案件偵卷33-34頁）；且偵辦前開案件之檢察官，將扣案之系爭商品送請智財局鑑定，經該局於103年1月14日以智商20430字第00000000000號函認定：系爭商品觀其紙卡圖示等說明，係用於裝飾、防塵及保護行動電話耳機孔之零配件，依其用途及性質，其商品分類屬商標法施行細則第19條第9類第0938群組之「手機耳機孔用防塵塞」商品，其與註冊第00000000號商標，所指定使用之商品相較，依商標行政審查觀點判斷，應屬構成同一或類似之商品等語(見中檢22867號案件偵卷32頁）；另依上訴人於前開拍賣網站上之張貼文章，其標題為「來電閃！促銷價79！手機助手燈！新款來電閃爍防塵塞」，一旁照片則為系爭商品插在手機耳機孔上，結帳設定欄關於商品名稱亦為「LED來電發光小叮噹等通用型手機防塵塞」（見中檢22867號案件警卷7、13頁）；又上訴人亦於前開案件檢察官103年2月21日訊問時自承：防塵塞就是手機吊飾，系爭商品是手機吊飾，它是兩用，主要是防塵作用，是手機吊飾，可以塞取手機耳機孔等語（見中檢22867號案件偵卷114頁）。是參諸上情，堪認系爭商品雖有手機吊飾外形，但亦有防塵塞之功用，應在前揭商標註冊商品手機耳機孔用防塵塞之使用範圍內。而被上訴人所屬警員縱將系爭商品誤認屬通訊器材類，致警詢筆錄之記載製作有未臻周延之處，但尚難認有故意在筆錄上虛偽登載之意圖(見中檢22867號案件警詢卷5-6頁、本院調取之臺中地檢署104年度他字第1685號案件偵卷57-58頁之勘驗筆錄)，被上訴人固亦因之將系爭商品誤列為通訊器材類加以移送，然此充其量僅係被上訴人及其所屬員警對系爭商品分類之誤解，但被上訴人仍有註明系爭商品為防塵塞，並未悖離事實，亦未影響檢察官對系爭商品屬「小叮噹多啦A夢」商標圖樣註冊商品範圍之認定，自不能因該分類上之誤認，即認被上訴人及其所屬員警有何不法行為。

五、商標相同或近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決意旨參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，是若商標圖樣中有特別突出之主要部份，應就該主要部份之「外觀」、「觀念」、「讀音」異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞（最高行政法院100年度判字第1889、2262號判決意旨參照）。再商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器、服務或相關之商業文書或廣告。商標法於92年5月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。若將一平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，況消費者亦未必確知該商標係以平面或立體註冊，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法第30條合理使用之情事，應構成商標權之侵害。是系爭商品是否侵害商標權人之商標專用權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對照比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似；又依「通體觀察」原則，其外觀與「小叮噹多啦A夢」商標圖樣之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害商標權人之商標專用權。是依據上述原則審查，被上訴人以系爭商品本體，明顯具備知名卡通人物「多啦A夢」之外觀，並經商標授權人國際公司鑑定為仿冒品，因認系爭商品有仿冒國際公司享有專用權之商標圖樣，而屬於同一商品，使用近似於他人註冊商標圖樣商品之犯罪嫌疑，將上訴人移送該管檢察官偵辦，亦無不法情事。

六、被上訴人既己調查得知上訴人於網路上販賣系爭商品，且經商標授權權人國際公司鑑定為系爭商品為仿冒品，不論上訴人出售之數量為何，以及是否係購買其他商品之贈品，已堪認上訴人有犯罪嫌疑，依刑事訴訟法之規定，被上訴人即應將調查結果移送該管檢察官，實無不予移送之裁量餘地。至於系爭商品是否與商標圖樣近似，犯罪嫌疑人主觀犯意之抗辯是否可採，乃屬檢察官判斷案件是否可採達起訴程度之範疇。況東檢2152號案件檢察官偵查後，雖以上訴人犯罪嫌疑不足為由，予以不訴處分確定，但細繹該不起訴處分之理由，仍認定上訴人所販售之系爭商品確屬仿冒商品，僅因無法排除上訴人主觀上誤認系爭商品係屬得以合法販賣之商品，本於罪疑唯輕原則，始給予上訴人不起訴處分（見原審卷23- 24頁之不起訴處分書），要非被上訴人於調查過程中有何違法情事而為不起訴處分，自不得因檢察官之不起訴處分，援為被上訴人及其所屬員警不法行為之依據。

七、綜上所述，被上訴人所屬公務員調查移送前開案件，其執行職務之行為，並不具違法（不法）性，自與國家賠償之構成要件不符，從而上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段之法律關係，請求被上訴人賠償損害，洵屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。

伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。