臺灣高等法院 臺中分院105年度抗字第346號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　105年度抗字第346號

抗告人

鄭忠明

抗告人

鄭美嬌

抗告人

李鄭美玉

抗告人

鄭美惠

抗告人

鄭忠松

相對人

陳信彰

上列抗告人因與相對人間保全證據事件，對於中華民國105年7月4日臺灣臺中地方法院105年度聲字第179號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人聲請及抗告意旨略以：

㈠於原法院聲請意旨略以：相對人為建築師，在抗告人與第三人李青枝間拆屋還地訴訟（下稱前案）中受法院囑託，就門牌號碼「臺中市○○區○○路00號房屋」（下稱系爭房屋）進行鑑定（下稱第一次鑑定），該案經原法院100年度訴字第873號、本院100年度上字第365號判決及最高法院104年度台上字第702號裁定，抗告人敗訴確定，李青枝已持確定判決聲請原法院105年度司執字第53927號民事執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行，系爭房屋即將被強制拆除。惟相對人所製作之鑑定報告，以現行較嚴格之加強磚造建築物之建築規則標準，判斷屋齡已有40多年且屬磚造建築物之系爭房屋有結構安全之疑慮，並不妥當，且有不實記載之情節。抗告人另自行委託台北市土木技師工會於民國（下同）102年12月31日就系爭房屋進行鑑定（下稱第二次鑑定），鑑定結論為：「鑑定標的物耐震能力已通過921及331地震之考驗，加上上述傾斜測量成果均小於1/40（台北市建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊中重建拆除之傾斜率門檻），故研判目前尚無公共安全之疑慮。」等語。按建築師精於建物之外觀設計，對結構安全較為外行，且建築師設計之建物，其結構安全尚須由結構技師審查簽證，故第二次鑑定報告較第一次鑑定報告可信，抗告人擬就相對人鑑定不實致抗告人敗訴而受有損害乙節，提起損害賠償訴訟，惟系爭房屋現因李青枝聲請強制執行拆除，而有證據滅失或礙難使用之虞，爰依民事訴訟法第368條規定聲請證據保全，並聲明保全證據方法為：⑴請囑託結構技師就系爭房屋鑑定：①a.走廊上的4根圓形柱是否為結構柱？b.簷牆中的8根方形柱的長寬尺寸若干？c.磚牆的厚度若干？d.內牆走廊的牆頂部有無RC壓樑？②上開房屋是否有結構安全之疑慮而不堪使用？請就磚造部分及鐵皮屋部分分別說明。⑵請囑託不動產估價師鑑定系爭房屋之現值。⑶在鑑定程序終結前，系爭執行事件之執行程序停止。

㈡於本院抗告意旨略以：原裁定以上述二次鑑定資料足為日後損害賠償訴訟之證據資料；且系爭房屋是否達不堪使用程度，並非以建築專業人員之鑑定報告為唯一依據；又本件非屬強制執行法第18條第2項規定得停止強制執行之情形，駁回抗告人之聲請。惟查：

⑴第一次鑑定即本件相對人所承辦，該鑑定報告即為抗告人想以新損害賠償訴訟加以推翻之標的，豈可認為該鑑定報告得為日後損害賠償訴訟之證據資料？至於第二次鑑定報告內容固有利於抗告人，然非法院囑託鑑定，相對人定會對其公正性提出質疑，故將來損害賠償訴訟還是要以法院囑託更專業之結構技師所作鑑定為準，則原裁定認為得以上開二次鑑定報告為日後損害賠償訴訟之證據資料，顯不合理。

⑵房屋是否達不堪使用之程度，建築專業人員之鑑定報告雖非唯一依據，但為重要依據；況系爭房屋情形特殊，是否達不堪使用之程度，不易判斷，此由上開二次鑑定報告結論相反足證。故第一次鑑定報告是否不實，及系爭房屋是否達不堪使用之程度，顯需再為鑑定，原裁定本僅需就本件有無證據保全之必要為審酌，卻就將來損害賠償訴訟之實體爭點表示意見，自有未合。

⑶強制執行法第18條第1項規定：「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。」民事訴訟法第358條保全證據之規定，即屬「法律另有規定」之範疇，故保全證據於調查證據或鑑定、勘驗之必要範圍內，得裁定停止強制執行，原裁定駁回抗告人之聲請，自有違誤。

㈢抗告聲明：原裁定廢棄，發回原法院更為裁定。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項固定有明文，惟保全證據，應以必要者為限。揆其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，方特設此制以為預防。次按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行；有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第1項、第2項定有明文。強制執行程序重在實現債權人之債權，一旦債權人取得執行名義，並本於執行力行使強制執行請求權，而聲請法院強制執行後，則強制執行程序原則上即不得停止，必須有法律所規定之事由存在，始例外得以阻卻執行力而停止強制執行程序。是強制執行之債務人或第三人提起債務人異議、再審或其他訴訟，關於停止執行，強制執行法第18條已有規範，債務人或第三人聲請保全證據，所欲保全者，如涉及執行標的本身，且須停止強制執行者，即應循強制執行法第18條規定為之，否則，無異容認債務人或第三人以保全證據達到停止執行之目的，藉此規避停止執行之各項要件審查及擔保之提出。準此，債務人或第三人不提起債務人或第三人異議之訴或其他訴訟，而逕就執行標的物聲請保全證據以請求停止本案執行程序者，應認欠缺保全證據之必要性，不能准許。

三、經查：

㈠本件抗告人聲請證據保全之標的即系爭房屋，業經前案判決應予拆除確定，並經債權人李青枝聲請強制執行，即將被執行拆除，為抗告人所自陳，並有前案歷審裁判、執行法院105年6月13日執行命令在卷可稽。

㈡抗告人雖主張相對人作成第一次鑑定報告有記載不實及鑑定不當之情形，抗告人擬對其起訴請求損害賠償，如系爭房屋遭強制執行拆除，將致證據有滅失或礙難使用之虞，故聲請證據保全等語。然系爭房屋現況有無結構安全之疑慮，業經二次鑑定，其第一次鑑定報告，有會勘紀錄表、標的物照片、鋼筋探測報告等存卷可查；第二次鑑定報告亦有會勘紀錄表及照片等件存證，上開二次鑑定所保留之證據資料，已足為日後訴訟之證據資料，對於抗告人擬對相對人提起損害賠償訴訟，就其鑑定有無不當、紀錄不實或可能造成抗告人損害賠償數額等節，已足供調查審酌；況前案確定判決認定系爭房屋已達不堪使用之程度，並非以相對人作成之鑑定報告為唯一依據，尚經參酌各項主、客觀事實及證據資料，據以認定系爭房屋之屋齡已超過耐用年限，在客觀上有居住安全之疑慮，而認已達不堪使用之程度。

㈢再者，抗告人一再主張系爭房屋為「一般磚造建築物」，不是「加強磚造建築物」，故相對人於第一次鑑定報告引用「加強磚造建築物」之規定為不當云云（見原法院卷第3頁反面），惟依抗告人所提第二次鑑定報告，其鑑定結論亦記載「鑑定標的物為1層樓加強磚造…」等語（見原法院卷第58頁反面「十二、鑑定結論」），是依其所提事證，於形式上觀之，已與其主張不符。又查第一次鑑定報告係於100、101年間經4次會勘，而於102年3月18日作成（見原法院卷第10頁、12頁反面）；第二次鑑定報告則於103年1月8日作成（見原法院卷第57頁），抗告人如認第二次鑑定報告可證相對人所為鑑定不當或記載不實，惟迄抗告人提起本件證據保全時，已逾兩年，抗告人始終未對相對人提起任何訴訟，而至收受執行法院105年6月13日執行命令後（見原法院卷第61頁），始於105年6月27日聲請本件證據保全，並據以聲請停止強制執行。

㈣綜上以觀，抗告人本件聲請，無非以保全證據為方法，以達到停止執行之目的；且其主張欲保全之證據，並無保全必要，原裁定駁回其聲請，核無違誤。抗告人抗告意旨，指摘原裁定不當，求為廢棄，並無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。